第七節 株式会社の成立

結論：この記述は誤り。

剰余金の配当は原則として株主総会の決議によるが（会社法454条1項）、会社法459条1項は、会計監査人設置会社であって、取締役（監査等委員会設置会社にあっては監査等委員である取締役以外の取締役）の任期が1年を超えず、監査役会設置会社・監査等委員会設置会社・指名委員会等設置会社のいずれかであるという要件を満たす会社について、定款で定めれば剰余金の配当等を取締役会が決定できる旨を認めている（同項4号）。

したがって、「定款の定めによって剰余金の配当に関する事項の決定を取締役会の権限とすることはできない」とする点が誤りである。配当を機動的に行えるようにしつつ、会計監査人による監査と短い任期を通じた株主のコントロールを担保とする趣旨である。

なお、取締役会設置会社は、1事業年度の途中において1回に限り取締役会の決議で中間配当を行う旨を定款で定めることができる（会社法454条5項）。この中間配当は、配当財産が金銭に限られる点にも注意を要する。

結論：この記述は誤り。

会社法461条1項8号は、剰余金の配当により株主に対して交付する金銭等の帳簿価額の総額は、その効力を生ずる日における分配可能額を超えてはならないと定めている。この規制に、当期純利益を計上した場合の例外を認める規定は存在しない。当期純利益はその他利益剰余金を通じて分配可能額の計算に反映されるにすぎず、分配可能額の上限そのものを超えて配当することを正当化するものではない。

分配可能額は、剰余金の額を基礎として、自己株式の帳簿価額などを控除して算定される（会社法461条2項）。これに違反して配当が行われた場合、金銭等の交付を受けた株主のほか、当該行為に関する職務を行った業務執行者や議案提案取締役は、会社に対し連帯して交付された金銭等の帳簿価額に相当する金銭を支払う義務を負う（会社法462条1項）。

さらに、欠損が生じた場合には業務執行者に欠損てん補責任が生じうる（会社法465条1項）。したがって本記述は誤りである。

結論：この肢は「誤り」。

根拠は商法15条2項です。同項は「前項の規定による商号の譲渡は、登記をしなければ、第三者に対抗することができない」と定めています。つまり商号譲渡の登記は「対抗要件」であって、「効力発生要件」ではありません。したがって甲乙間の商号譲渡は当事者の意思表示の合致によって当然に効力を生じ、登記がなくても甲乙間では商号は乙に移転します。登記をしなければ「その効力は生じない」とする本肢は、対抗要件を効力要件にすり替えた誤りです。

前提として商法15条1項は、商号の譲渡を「営業とともにする場合又は営業を廃止する場合に限り」認めています。商号は営業の同一性を示す標識ですから、営業と切り離して商号だけを流通させると、その商号を信頼して取引をする相手方が営業主体を誤認させられるおそれがあるためです。本肢は「営業とともに」譲渡する場面ですから、この制限自体はクリアしており、争点は登記の位置づけだけに絞られます。

ひっかけポイントは二つあります。第一に「効力要件か対抗要件か」の言い換えです。民法177条・178条と同じ発想で、当事者間では意思表示だけで有効、第三者との関係では公示が要る、という二段構えを必ず押さえてください。同じ商号を二重に譲り受けた者どうしの優劣も、この15条2項の登記の先後で決まります。第二に、商号譲渡による変更の登記は譲受人（乙）の申請によって行い、申請書には譲渡人（甲）の承諾書等を添付します（商業登記法30条1項・2項）。手続面の知識としてあわせて押さえておきましょう。なお、個人商人の商号の登記そのものが任意である（商法11条2項は「登記することができる」と定める）ことも、登記が効力要件でないことの裏付けになります。

結論：この肢は「誤り」。

前半は正しく、後半が誤りです。まず商法17条1項は「営業を譲り受けた商人（譲受人）が譲渡人の商号を引き続き使用する場合には、その譲受人も、譲渡人の営業によって生じた債務を弁済する責任を負う」と定めます。ここまでは本肢のとおりです。

問題は免責の方法です。商法17条2項は「前項の規定は、営業を譲渡した後、遅滞なく、譲受人が譲渡人の債務を弁済する責任を負わない旨を登記した場合には、適用しない。営業を譲渡した後、遅滞なく、譲受人及び譲渡人から第三者に対しその旨の通知をした場合において、その通知を受けた第三者についても、同様とする」と規定しています。つまり免責の方法は二つで、（ア）譲受人が単独で行う免責の「登記」、（イ）譲受人「及び」譲渡人の双方から第三者に対して行う「通知」です。本肢は乙（譲受人）だけが丙に通知したというのですから、（イ）の要件を満たしません。乙は丙に対して弁済責任を負い続けます。

理由づけとして、17条1項の責任は、商号が続用されているために営業主体の交代を知らない債権者が「債務者は変わっていない」と誤信することを防ぐ、外観法理（禁反言）に基づく責任です。免責はその例外ですから、外観を確実に打ち消したといえる方法に限定されます。譲受人だけの通知では、譲渡人が本当に営業を譲渡したのか、責任の分配について合意があるのかを債権者が確認できず、外観の打消しとして不十分なのです。

関連知識として、17条3項は、譲受人が責任を負う場合、譲渡人の責任は営業を譲渡した日後2年以内に請求または請求の予告をしない債権者に対してはその期間経過時に消滅する、と定めます（除斥期間）。また判例は17条1項（会社法22条1項も同旨）の適用範囲を広くとらえ、ゴルフ場の営業譲渡において譲受人がゴルフクラブの名称を続用した事案で、同項の類推適用により譲受人が預託金返還義務を負うとしました（最判平成16年2月20日）。商号そのものでなくても、営業主体を示す名称の続用があれば同様に扱われうる点は要注意です。

結論：この肢は「誤り」。

根拠は商法17条4項です。同項は「第一項に規定する場合において、譲渡人の営業によって生じた債権について、その譲受人にした弁済は、弁済者が善意でかつ重大な過失がないときは、その効力を有する」と定めています。要件は「善意」だけでなく「重大な過失がないこと」も必要です。「丙の過失の有無を問わず、丙が善意であるとき」に効力を有するとする本肢は、無重過失の要件を落としているため誤りです。丙に重過失があれば、乙への弁済は甲に対する関係で効力を生じません。

理由づけを確認しましょう。営業譲渡があっても、債権が当然に譲受人へ移転するわけではありません。乙に承継されていない債権は依然として甲に帰属します。ところが商号が続用されていると、債務者である丙は「商号の主体である乙こそが債権者だ」と誤信して乙に弁済してしまう。この誤信を保護するのが17条4項で、いわば受領権限のない者への弁済を有効とする外観保護規定です。

ここで比較しておきたいのが民法478条です。同条は「受領権者としての外観を有する者に対してした弁済は、その弁済をした者が善意であり、かつ、過失がなかったときに限り、その効力を有する」と定め、無「過失」まで要求します。これに対し商法17条4項は無「重過失」で足ります。商取引の迅速性・大量性を考慮し、弁済者の保護をより厚くした趣旨です。民法より緩い、という方向性で覚えると混乱しません。

ひっかけポイントは、本肢のように「過失の有無を問わず」と言い切るパターンのほか、逆に「善意かつ無過失であるとき」と民法の要件に寄せてくるパターンです。後者は結論としては保護されるケースを含みますが、条文の要件としては正確でないため、択一では条文どおり「善意・無重過失」で判定してください。なお、この規定は債権の弁済（受領）の場面であり、17条1項の債務の弁済責任とは向きが逆であることも意識して整理しましょう。

結論：この肢は「誤り」。

根拠は商法18条です。1項は「譲受人が譲渡人の商号を引き続き使用しない場合においても、譲渡人の営業によって生じた債務を引き受ける旨の広告をしたときは、譲渡人の債権者は、その譲受人に対して弁済の請求をすることができる」と定めます。ここまでは本肢のとおりで、乙は責任を負います。しかし2項は「譲受人が前項の規定により譲渡人の債務を弁済する責任を負う場合には、譲渡人の責任は、同項の広告があった日後二年以内に請求又は請求の予告をしない債権者に対しては、その期間を経過した時に消滅する」と定めており、広告によって譲渡人の責任が直ちに消滅するとはしていません。

つまり債務引受広告がされた時点では、甲と乙が重ねて責任を負う状態（不真正連帯の関係）になります。丙は甲に請求してもよいし、乙に請求してもよいのです。甲の責任が消えるのは、広告の日から2年以内に丙が請求または請求の予告をしなかった場合に、その2年が経過した時点です。「甲の弁済責任が消滅するため、丙は乙に対して弁済の請求をしなければならない」とする本肢は、この二重責任の構造と2年の期間制限を無視しており、誤りです。

条文の趣旨は次のとおりです。18条1項は、商号続用がないため17条1項の外観責任が生じない場面でも、譲受人が自ら「債務を引き受ける」と対外的に表示した以上、その表示を信頼した債権者を保護すべきだ、という禁反言の考え方に立ちます。他方、債権者にとって甲は本来の債務者ですから、広告があったというだけで甲を免責すれば債権者を害します。そこで甲の責任を存続させたうえ、法律関係の早期確定のために2年の除斥期間を置いたのです。同じ2年の仕組みが17条3項（商号続用の場合）にも置かれており、セットで押さえてください。

関連知識として、「債務を引き受ける旨の広告」といえるかどうかは文言だけで決まらず、社会通念上、営業によって生じた債務を譲受人が引き受けたと債権者一般が信じるような表示であれば足りるとされます。逆に、単に営業を承継した旨を述べる挨拶状にとどまる場合は、債務引受広告と認められないと解されています。