第二節 定款の作成

結論：この記述は正しい。

商法577条2項1号は、物品運送契約の締結の当時、運送品が高価品であることを運送人が知っていたときは、同条1項の免責の規定を適用しないと定めている。記述はこの内容と一致する。

高価品特則が置かれているのは、運送人に運送品の価値を知る機会を与え、それに応じた対応を取らせるためである。運送人が契約締結の時点で高価品であることを現に知っていた場合には、その機会はすでに与えられていたのと同じであり、通知がなかったことを理由に運送人を免責する理由がない。そこで例外が設けられている。

条文上の要件は運送人が「知っていたとき」であって、注意すれば知ることができたにすぎない場合、すなわち過失により知らなかった場合は含まれない。したがって、運送人が高価品であることを知らなかった以上、知らなかったことに過失があっても、原則どおり免責されることになる。

結論：この記述は誤り。

商法577条2項2号は、運送人の故意または重大な過失によって高価品の滅失、損傷または延着が生じたときは、同条1項の免責の規定を適用しないと定めている。すなわち、故意の場合だけでなく重大な過失の場合にも運送人は免責されない。したがって、重大な過失による場合に免責されるとする点が誤りである。

高価品特則は、運送品の価値を知らされなかった運送人を予期しない過大な責任から守る制度である。しかし、運送人自身が故意または重大な過失によって損害を生じさせたときまで保護する必要はなく、むしろこれを免責すれば運送人の注意義務が空洞化してしまう。そこで、帰責性が著しく大きい場合を免責の例外としている。

なお、運送人が保護に値しない場面を例外とする点は、運送人の責任を軽減する他の規定にも共通する考え方であり、運送人の故意または重大な過失がある場合には損害賠償の額の定型化（576条1項・3項）も適用されない。

結論：この記述は正しい。

商法587条本文は、576条、577条、584条および585条の規定を、運送品の滅失等についての運送人の荷送人または荷受人に対する不法行為による損害賠償の責任について準用すると定めている。したがって、高価品に関する577条の免責は、契約責任だけでなく不法行為責任についても及ぶ。

この規定が置かれたのは、責任の法律構成を選び直すことによって運送人の責任制限が骨抜きになるのを防ぐためである。もし契約責任としては免責されるのに不法行為責任としては全額の賠償を負うのであれば、荷送人は不法行為構成を選べばよいことになり、高価品特則も定額賠償の規定も意味を失ってしまう。

もっとも、587条ただし書は、荷受人があらかじめ荷送人の委託による運送を拒んでいたにもかかわらず荷送人から運送を引き受けた運送人の、その荷受人に対する責任については準用しないとしている。また、同条の準用も、運送人に故意または重大な過失がある場合には577条2項2号によって免責が否定されることに変わりはない。

結論：この記述は正しい。

会社法25条2項は、「各発起人は、株式会社の設立に際し、設立時発行株式を一株以上引き受けなければならない」と定めている。この規定は発起設立と募集設立を区別しておらず、いずれの方法による場合でも各発起人に引受けが義務づけられる。

発起設立は、設立時発行株式の全部を発起人が引き受ける方法であり（25条1項1号）、この場合に各発起人が株式を引き受けるのは当然である。問題は募集設立であるが、募集設立は設立時発行株式を引き受ける者の募集をする方法であって（同項2号）、発起人以外の者だけが株式を引き受ける方法ではない。募集設立においても、発起人は最低1株を引き受けたうえで、残りについて引受人を募集することになる。

このように各発起人に引受けを義務づけているのは、発起人を設立事務の担当者という地位にとどめず、成立後の会社の株主として、会社の設立とその後の運営に利害関係を持たせる趣旨である。したがって、株式を1株も引き受けない発起人というものは存在しない。

結論：この記述は誤り。

株式会社については、設立の取消しの訴えという制度自体が存在しない。会社法が定める設立の取消しの訴えは持分会社に関するものであり（832条）、株式会社について認められているのは設立の無効の訴えである（828条1項1号）。したがって、「設立の取消しを請求することができる」とする点が誤りであり、正しくは設立無効の訴えによることになる。

株式会社の定款は公証人の認証を受けなければその効力を生じないから（30条1項）、認証を欠く定款に基づく設立は設立手続の重大な法令違反として設立無効事由になると解されている。

なお、設立無効の訴えは、会社の成立の日から2年以内に提起しなければならず、提訴権者は設立する株式会社の株主、取締役または清算人（監査役設置会社にあっては監査役、指名委員会等設置会社にあっては執行役を含む）に限られる（828条1項1号・2項1号）。無効判決には対世効があるが遡及効はなく、会社は将来に向かって解散に準じて清算される（838条、839条）。

結論：この記述は正しい。

会社法33条10項は、変態設立事項のうち現物出資および財産引受けについて、検査役の調査を要しない場合を3つ挙げている。その3号が、現物出資財産等について定款に記載または記録された価額が相当であることについて弁護士、弁護士法人、公認会計士、監査法人、税理士または税理士法人の証明（現物出資財産等が不動産である場合にあっては、当該証明および不動産鑑定士の鑑定評価）を受けた場合である。記述はこの内容と一致する。

検査役の調査は時間と費用を要し、設立を遅らせる要因となるため、価額の相当性が専門家の責任ある判断によって担保される場合には、これを省略してよいとされている。不動産については、資格者の証明に加えて不動産鑑定士の鑑定評価が重ねて要求されている点が特徴である。

なお、33条10項の他の適用除外は、定款に記載された価額の総額が500万円を超えない場合（1号）と、市場価格のある有価証券について定款記載の価額が市場価格として法務省令で定める方法により算定されるものを超えない場合（2号）である。また、証明をした専門家は、価額が不足するときは発起人らとともに不足額を支払う義務を負うことがある（52条3項）。

結論：この記述は誤り。

会社法56条は、「株式会社が成立しなかったときは、発起人は、連帯して、株式会社の設立に関してした行為についてその責任を負い、株式会社の設立に関して支出した費用を負担する」と定めている。責任と費用負担の主体は発起人だけであり、設立時役員等は含まれていない。したがって、設立時役員等も連帯して責任を負うとする点が誤りである。

このように定められているのは、会社の設立を企画し、その事務を遂行するのは発起人であって、設立時取締役や設立時監査役などの設立時役員等は、設立手続の調査を担う立場にとどまるからである（46条参照）。会社が不成立に終わった場合、設立に向けてされた行為の効果を帰属させるべき会社は存在しないから、企画者である発起人が自ら責任を引き受け、費用も負担することとされている。

この責任は、設立費用として定款に記載された額の範囲に限られず、また払込みをした引受人に対する払込金の返還も発起人が負担すべきものとなる。なお、株式会社が成立した場合における設立時役員等の責任については、53条以下に別途の定めがある。

結論：この記述は誤り。

払込金保管証明書の交付請求は、募集設立の場合にのみ認められている。会社法64条1項は、第57条第1項の募集をした場合には、発起人は、払込みの取扱いをした銀行等に対し、払い込まれた金額に相当する金銭の保管に関する証明書の交付を請求することができると定めており、その適用対象は募集設立に限られる。したがって、発起設立の場合にも請求できるとする点が誤りである。

募集設立では、発起人以外の一般の引受人が出資をするため、出資が現実に履行されたことを客観的に担保する必要が高い。そこで払込金保管証明の制度が置かれ、証明をした銀行等は、証明した金額について、払込みがなかったことや返還に関する制限があることをもって成立後の会社に対抗することができないとされている（64条2項）。いわゆる預合いを防ぐための仕組みである。

これに対し発起設立では、平成17年の会社法制定の際に払込金保管証明の制度が廃止され、設立登記の際には払込みがあったことを証する書面として、口座の残高証明書や預金通帳の写しなどで足りるとされている。

結論：この肢は「正しい」。

本肢が述べているのは取得請求権付株式です。会社法107条1項2号は、株式会社は、その発行する全部の株式の内容として、当該株式について、株主が当該株式会社に対して当該株式の取得を請求することができることを定めることができるとしています。また108条1項5号は、内容の異なる二以上の種類の株式を発行する場合の種類株式の一つとして取得請求権付株式を挙げています。つまり全部の株式の内容としても、一部の種類株式の内容としても定めることができるわけで、本肢の「全部または一部の株式の内容として」という表現は正確です。

定款で定めるべき事項は107条2項2号に列挙されており、株主が会社に対して取得を請求できる旨、取得と引換えに交付する対価（社債、新株予約権、その他の財産など）の内容と数・額またはその算定方法、取得を請求できる期間などです。取得請求権付株式の株主は、いわば株式を会社に買い取らせる権利を持つことになり、投下資本の回収手段として機能します。とくに譲渡制限株式では市場で売却することが難しいため、取得請求権を付けておくことに実益があります。

もっとも、株主の請求があれば無条件に取得されるわけではありません。会社法166条1項ただし書は、取得の対価として交付する財産の帳簿価額が請求の日における分配可能額を超えているときは請求できないと定めています。自己株式の有償取得は実質的に株主への払戻しですから、財源規制に服するのです。この点は本問の肢5と同じ発想であり、あわせて理解しておくと効率的です。

ひっかけポイントは、取得請求権付株式（株主側から請求）と取得条項付株式（会社側から一定の事由の発生を条件に取得）と全部取得条項付種類株式（株主総会の特別決議により全部を取得）の三つを取り違えさせる出題です。誰が取得の引き金を引くのかを軸に整理してください。本肢は「株主が…請求することができる」となっており、取得請求権付株式として正しい記述です。したがって「誤っているもの」を選ぶ本問の正解にはなりません。

結論：この肢は「正しい」。

本肢が述べているのは取得条項付株式です。会社法107条1項3号は、株式会社は、その発行する全部の株式の内容として、当該株式について、当該株式会社が一定の事由が生じたことを条件としてこれを取得することができることを定めることができるとしています。また108条1項6号により、種類株式としても取得条項を付すことができます。したがって「全部または一部の株式の内容として」定めることができるという本肢は、会社法の制度に合致した正しい記述です。なお条文上の文言は会社が「これを取得することができる」であり、取得の主導権が会社側にある強制取得の仕組みです。本肢の「その取得を請求することができる」という言い回しは、主語が株式会社である以上、会社が取得する場面を指しているものと読むことになります。

定款で定めるべき事項は107条2項3号に定められており、一定の事由が生じた日に会社がその株式を取得する旨とその事由、別に会社が定める日が到来することをもって事由とするときはその旨、株式の一部を取得することとするときはその旨と取得する株式の決定方法、取得の対価の内容などです。取得条項付株式は、たとえばベンチャー企業が上場を条件に種類株式を普通株式へ転換させる場面や、事業承継で一定の事由の発生時に株式を会社に集約させる場面などで用いられます。

注意点として、既発行の株式の全部に取得条項を付す定款変更には株主全員の同意が必要です（110条）。株主にとって意思に反して株主の地位を失う重大な不利益だからです。種類株式に取得条項を付す定款変更の場合も、当該種類株主全員の同意が必要とされています（111条1項）。また取得の場面でも財源規制が及び、取得日における分配可能額を超えるときは効力を生じません（170条5項）。

ひっかけポイントは、取得請求権付株式との取り違えです。株主が請求するのが取得請求権付株式、会社が一定の事由の発生を条件に取得するのが取得条項付株式です。本肢は会社側を主語としており取得条項付株式に当たりますから正しい記述であり、「誤っているもの」を選ぶ本問の正解にはなりません。

結論：この肢は「正しい」。

会社法155条は、株式会社が自己株式を取得することができる場合を列挙しています。同条10号は「他の会社（外国会社を含む。）の事業の全部を譲り受ける場合において当該他の会社が有する当該株式会社の株式を取得する場合」を挙げており、本肢はこれに当たります。したがって正しい記述です。

趣旨は次のとおりです。事業の全部を譲り受ける場合、譲渡会社の財産の中にたまたま譲受会社自身の株式が含まれていることがあります。この場合に自己株式部分だけを譲受けの対象から除外しなければならないとすると、事業の一体的な承継が阻害され、実務上きわめて不便です。そこで、包括的に承継せざるを得ない場面については自己株式の取得を認めているのです。同じ発想から、合併後消滅する会社から当該株式会社の株式を承継する場合（155条11号）や、吸収分割をする会社から当該株式会社の株式を承継する場合（同条12号）も取得事由とされています。

重要なのは、こうした「他の権利の実現に付随して取得する類型」については財源規制が及ばないという点です。会社法461条1項は、株主との合意による有償取得（156条以下）、取得請求権付株式・取得条項付株式の取得、全部取得条項付種類株式の取得、譲渡制限株式の買取り、単元未満株式の買取りなどを財源規制の対象として列挙していますが、合併や事業全部の譲受けによる承継はそこに含まれていません。もっとも会社法155条の各事由により取得した自己株式についても、保有・処分に関する規律（自己株式には議決権がないこと、剰余金の配当を受けられないことなど）は等しく及びます。

ひっかけポイントは、「事業の全部」ではなく「事業の一部」を譲り受ける場合と入れ替える改変です。条文が認めているのはあくまで事業の全部の譲受けの場合です。一部譲受けであれば自己株式を対象から外すことが容易だからです。本肢は「事業の全部」となっていますから正しく、「誤っているもの」を選ぶ本問の正解にはなりません。

結論：この肢は「正しい」。

会社法165条2項は、取締役会設置会社は、市場取引等により当該株式会社の株式を取得することを取締役会の決議によって定めることができる旨を定款で定めることができると規定しています。本肢はこの条文をそのまま述べたものですから正しい記述です。

前提を整理します。株主との合意による自己株式の有償取得は、原則として株主総会の決議によって、取得する株式の数、対価の内容と総額、取得できる期間（一年以内）を定めなければなりません（156条1項）。これは自己株式の取得が株主間の公平を害するおそれ（特定の株主だけが有利に投下資本を回収できる）と、実質的な出資の払戻しとしての性格を持つためです。もっとも、市場取引や公開買付けの方法による取得は、すべての株主に売却の機会が開かれており、価格も市場で形成されるため、株主平等の観点からの弊害が小さいといえます。そこで165条1項は、市場取引等による取得については157条から160条までの手続（取得価格等の決定、株主への通知、特定の株主からの取得の特則）を適用しないものとし、同条2項が、取締役会設置会社であればさらに決定機関を取締役会に引き下げる定款の定めを許しているのです。同条3項は、その定款の定めがある場合、156条1項の「株主総会」を「取締役会」と読み替える旨を定めています。

ひっかけポイントは三つあります。第一に、定款の定めがあってはじめて取締役会決議で足りるのであって、定款に定めがなければ市場取引等による取得でも株主総会決議が必要です。第二に、この特則を使えるのは取締役会設置会社に限られます。第三に、決定機関が緩和されても財源規制（461条1項2号・3号）は当然に及び、分配可能額を超える取得はできません。手続規制と財源規制は別の話であることを明確に区別してください。

以上より本肢は正しい記述であり、「誤っているもの」を選ぶ本問の正解にはなりません。