第四節 設立時役員等の選任及び解任

結論：この記述は正しい。

商法501条1号は、利益を得て譲渡する意思をもってする動産等の有償取得またはその取得したものの譲渡を目的とする行為を絶対的商行為としている。ここでいう「取得したものの譲渡」には、取得した物をそのまま転売する場合だけでなく、これに加工を施して譲渡する場合も含まれると解されている。加工によって物の形状が変わっても、有償取得した物を利益を得て譲渡するという投機の実行という実質に変わりはないからである。

したがって、利益を得て売却する意思で買い入れた木材を加工し、製作した机を売却する行為は、501条1号後段にいう取得したものの譲渡にあたる。絶対的商行為である以上、営業として行われたかどうか、行為者が商人であるかどうかを問わず、商行為となる。

なお、他人から材料の供給を受けて製造・加工を引き受ける行為は、商法502条2号の「他人のためにする製造又は加工に関する行為」として営業的商行為となり、営業として行われなければ商行為とならない。自ら材料を買い入れて加工し売却する本記述の場合とは区別する必要がある。

結論：この記述は誤り。

撮影に関する行為は、商法502条6号が掲げる「出版、印刷又は撮影に関する行為」にあたる。502条の柱書は、「次に掲げる行為は、営業としてするときは、商行為とする」と定めており、同条が列挙する行為は営業的商行為と呼ばれる。すなわち、営業として、つまり営利の目的で反復継続して行われるときに初めて商行為となる。

したがって、報酬を受ける意思で結婚式のビデオ撮影を引き受けたとしても、それが営業として行われるのでなければ商行為とはならない。営業として行わない場合であっても商行為となるとする本記述は誤りである。

商法501条が掲げる絶対的商行為は、行為自体の営利性が顕著であることから営業性を問わずに商行為とされるのに対し、502条の行為はそれ自体としては営利性が当然に認められるわけではなく、営業としてされることによって商行為性が基礎づけられる。両者を区別して押さえておく必要がある。

結論：この記述は誤り。

賃貸する意思をもってする動産もしくは不動産の有償取得もしくは賃借、またはその取得しもしくは賃借したものの賃貸を目的とする行為は、商法502条1号が掲げる行為であり、いわゆる投機貸借である。502条の柱書により、同条各号の行為は営業としてするときに商行為となる営業的商行為である。

したがって、賃貸して利益を得る意思でレンタル用のDVDを買い入れる行為も、それが営業として行われるのでなければ商行為とはならない。営業として行わない場合であっても商行為となるとする本記述は誤りである。

利益を得て転売する意思で動産を買い入れる行為（501条1号の投機購買）が絶対的商行為とされるのと異なり、賃貸による収益を目的とする買入れが営業的商行為にとどめられているのは、取得した物を賃貸して利益を得るという行為が、ただちに商取引としての性質を帯びるとはいえず、営業としての反復継続があって初めて商行為とみるのが相当だからである。転売目的か賃貸目的かで結論が分かれる点に注意を要する。

結論：この記述は正しい。

商法501条2号は、他人から取得する動産または有価証券の供給契約およびその履行のためにする有償取得を目的とする行為を商行為とすると定めている。いわゆる投機売却およびその実行行為である。まず売却の契約を結び、その履行のために目的物を他人から取得して差額の利益を得るという取引形態を捉えたものである。

本記述は、これから取得する予定の時計を、利益を得て転売する意思で先に売却するというものであり、501条2号前段の供給契約にあたる。501条の行為は絶対的商行為であるから、営業として行われたかどうかや行為者が商人であるかどうかを問わず、当然に商行為となる。

なお、501条2号の対象は動産と有価証券に限られ、不動産は含まれない。これは、不動産については他人から取得して供給するという取引形態が想定しにくいためである。これに対し、501条1号の投機購買は不動産も対象としている点で異なっており、両号の対象の違いも押さえておきたい。

結論：この肢は「正しい」。

本問は「誤っているものはどれか」を問うていますので、正しい記述であるこの肢は答えにはなりません。

根拠は会社法52条です。同条1項は、株式会社の成立の時における現物出資財産等（定款に記載・記録された金銭以外の財産、および財産引受けの目的財産）の価額が定款に記載または記録された価額に著しく不足するときは、発起人および設立時取締役は、当該株式会社に対し、連帯して、その不足額を支払う義務を負うと定めています。これは、いわゆる「不足額塡補責任」と呼ばれる、資本充実を確保するための責任です。

そして同条2項は、この責任の免責事由として、（1）現物出資財産等について会社法33条2項の検査役の調査を経た場合、（2）当該発起人または設立時取締役がその職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明した場合、の二つを掲げています。肢の記述はこの1項本文と2項の例外をそのままなぞったものですから、正しい記述です。

理由づけとしては、現物出資は金銭出資と異なり評価が難しく、過大評価がなされると会社財産の空洞化を招き、他の株主や会社債権者を害します。そこで設立に関与した発起人・設立時取締役に不足額の塡補を負わせつつ、検査役という中立的な第三者の調査を経ていれば過大評価の危険が制度的に排除されているとして免責し、また過失がないことを自ら立証した者も免責する、という制度設計になっています。

ひっかけポイントは、この無過失の抗弁が使えない場面があることです。会社法103条1項は、募集設立の場合には52条2項2号（注意を怠らなかったことの証明）を適用しないとしています。募集設立では設立時募集株式の引受人という一般投資家が関与するため、発起人らの責任がより重く、無過失責任に近づけられているのです。また、現物出資者・財産引受けの譲渡人である発起人自身は、そもそも52条2項の免責を受けられません（52条2項柱書かっこ書）。加えて、この不足額塡補責任は総株主の同意がなければ免除できません（55条）。

結論：この肢は「正しい」。

根拠は会社法52条の2第1項です。同項は、発起人が出資の履行を仮装した場合、株式会社に対し、（1）払込みを仮装した場合には払込みを仮装した出資に係る金銭の全額の支払、（2）給付を仮装した場合には給付を仮装した出資に係る金銭以外の財産の全部の給付（会社がその財産の価額に相当する金銭の支払を請求したときは、その金銭の全額の支払）をする義務を負うと定めています。肢の記述はこの規定に沿っており、正しい内容です。

この規定は平成26年会社法改正で新設されたものです。それ以前は、いわゆる預合いや見せ金といった出資の履行の仮装がなされた場合に、払込みの効力や引受人の地位をどう扱うかについて解釈上の争いがありました。改正法は、仮装をした発起人に会社に対する支払義務・給付義務を負わせるとともに、仮装に関与した他の発起人・設立時取締役も、その職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明しない限り、連帯して同じ義務を負うものとしました（52条の2第2項・3項）。

さらに重要なのが52条の2第4項です。出資の履行を仮装した発起人は、この支払・給付の義務を履行した後でなければ、仮装した出資の履行に係る設立時発行株式について株主の権利を行使することができません。つまり、仮装払込みでも株式引受け自体は無効にならず株主の地位は生じるが、支払をするまで権利行使が凍結される、という構成です。そして5項は、その株式を譲り受けた第三者は、悪意または重大な過失がある場合を除き、株主の権利を行使できると定め、善意の譲受人を保護しています。

ひっかけポイントは、この52条の2の義務も総株主の同意がなければ免除できないこと（55条）、および募集設立における設立時募集株式の引受人についても同様の規律（102条の2、102条3項・4項）が置かれていることです。設立時取締役の責任は無過失の証明で免れうるのに対し、仮装をした発起人本人の責任は無過失責任である点も、対比して押さえておきましょう。

結論：この肢は「正しい」。

根拠は会社法53条1項です。同項は「発起人、設立時取締役又は設立時監査役は、株式会社の設立についてその任務を怠ったときは、当該株式会社に対し、これによって生じた損害を賠償する責任を負う」と定めています。肢はこの条文をそのまま述べたものですから、正しい記述です。

これは、設立中の会社に対して善管注意義務を負う発起人らの、会社に対する任務懈怠責任です。成立後の株式会社における取締役等の対会社責任（会社法423条1項）に対応する規定と理解するとよいでしょう。責任の成立要件は、（1）任務を怠ったこと（任務懈怠）、（2）会社に損害が生じたこと、（3）任務懈怠と損害との間の因果関係であり、いずれも会社側が主張立証する必要があります。過失責任である点も423条1項と同様です。

理由づけとしては、発起人は定款作成、出資の履行の確保、設立時役員の選任など会社の設立事務を執行する立場にあり、設立時取締役・設立時監査役は設立手続の調査（会社法46条、93条）という職責を負っています。これらの職務を怠って会社に損害を与えた以上、成立後の会社に対して賠償責任を負うのが当然だ、というわけです。

ひっかけポイントを二つ挙げます。第一に、53条1項の対会社責任は「任務を怠ったとき」という要件ですが、次の53条2項の対第三者責任は「その職務を行うについて悪意又は重大な過失があったとき」と要件が異なります。この違いが本問の正解肢（肢4）を見抜く鍵です。第二に、53条の責任は総株主の同意がなければ免除できません（55条）。成立後の取締役の責任（423条）が株主総会の特別決議による一部免除や責任限定契約の対象となりうるのと異なり、設立段階の責任には一部免除の制度がなく、全株主の同意という重い要件が課されています。

結論：この肢は「誤り」。

したがって「誤っているものはどれか」を問う本問の正解はこの肢です。

根拠は会社法53条2項です。同項は「発起人、設立時取締役又は設立時監査役がその職務を行うについて悪意又は重大な過失があったときは、当該発起人、設立時取締役又は設立時監査役は、これによって第三者に生じた損害を賠償する責任を負う」と定めています。すなわち、第三者に対する責任が生じるのは「悪意又は重大な過失」がある場合に限られます。肢は要件を単なる「過失」としており、軽過失でも第三者に対する責任を負うかのように述べている点が条文と食い違います。よって誤りです。

理由づけは、対会社責任と対第三者責任の性質の違いにあります。発起人らは設立中の会社に対しては直接の任務を負っているため、軽過失でも任務懈怠として会社に責任を負います（53条1項）。これに対し、第三者との関係では本来直接の契約関係も職務上の義務もありません。それにもかかわらず法が特別に責任を認めたのは、会社の設立に関与する者の職責の重大性に鑑み、第三者保護を図る趣旨によるものです。そこで責任の範囲を限定し、悪意または重大な過失がある場合に絞ったのです。この構造は、成立後の会社の役員等の第三者に対する責任を定める会社法429条1項が「悪意又は重大な過失があったとき」としているのと完全にパラレルです。

ひっかけポイントは、まさにこの「過失」と「悪意又は重大な過失」のすり替えです。会社法の責任規定は、対会社責任＝任務懈怠（軽過失でも可）、対第三者責任＝悪意・重過失、という対応関係で整理してください。53条と423条・429条をセットで覚えておけば、本問のような文言差し替えの引っかけは確実に見抜けます。

なお、53条2項の対第三者責任については、55条の総株主の同意による免除の対象とはなりません。55条が免除の対象としているのは52条1項・52条の2第1項および2項・53条1項の会社に対する責任であり、第三者に対する責任を株主の同意で消滅させることはできないからです。

結論：この肢は「正しい」。

根拠は会社法54条です。同条は「発起人、設立時取締役又は設立時監査役が株式会社又は第三者に生じた損害を賠償する責任を負う場合において、他の発起人、設立時取締役又は設立時監査役も当該損害を賠償する責任を負うときは、これらの者は、連帯債務者とする」と定めています。肢はこの条文をそのまま述べたものであり、正しい記述です。

理由づけとしては、設立手続は複数の発起人や設立時役員が関与して進められるため、損害の発生に複数の者が寄与することが少なくありません。それぞれの寄与度に応じて分割債務としてしまうと、被害を受けた会社や第三者は各人の寄与度を立証しなければならず、また一部の者が無資力の場合に回収不能となってしまいます。そこで法は連帯債務として、債権者がいずれの者に対しても全額を請求できるようにし、責任の実効性を確保しているのです。求償の問題は、責任を負う者の内部関係で処理されることになります。

この規定は、成立後の会社における役員等の連帯責任を定める会社法430条（役員等が株式会社または第三者に生じた損害を賠償する責任を負う場合において、他の役員等も責任を負うときは連帯債務者とする）に対応しています。設立段階が54条、成立後が430条、と対で覚えておきましょう。

ひっかけポイントとして、54条は「株式会社又は第三者に生じた損害」と規定しており、対会社責任（53条1項）についても対第三者責任（53条2項）についても連帯債務となる点に注意してください。第三者に対する責任だけが連帯だ、あるいは会社に対する責任だけが連帯だ、といった限定を加えた選択肢が出たら誤りです。また、52条1項の不足額塡補責任についても同項自体が「連帯して」と明記していますので、設立段階の責任は基本的に連帯責任だと整理できます。

結論：この肢は「誤り」。

株主名簿への記載・記録は、質権の効力発生要件ではなく、対抗要件です。

根拠は会社法146条1項および147条1項です。146条1項は「株主は、その有する株式に質権を設定することができる」と定めるだけで、質権設定の方式を要求していません。株券不発行会社の株式に対する質権は、質権設定者と質権者との間の質権設定契約という当事者の合意のみによって効力を生じます（株券発行会社であれば株券の交付が効力要件となりますが〔146条2項〕、本問は株券不発行会社の事例です）。

そのうえで147条1項は「株式に質権を設定した者の請求により、その質権者の氏名又は名称及び住所を株主名簿に記載し、又は記録した場合を除き、その質権をもって株式会社その他の第三者に対抗することができない」旨を定めています。つまり、株主名簿への記載・記録がなければ、会社および第三者に対して質権を主張できないというだけであって、質権自体は当事者間で有効に成立しているのです。

理由づけとしては、権利の帰属関係を会社が画一的に処理できるようにするための制度が株主名簿であり、名簿はあくまで会社との関係および第三者との優劣を決する仕組みだという点にあります。当事者間の物権変動の効力までを名簿に係らしめる必要はありません。

ひっかけポイントは「効力は生じない」という言い回しです。会社法の株主名簿に関する規定は、株式の譲渡についても130条1項が対抗要件と定めており、効力要件ではありません。質入れも同じ構造です。「効力要件か、対抗要件か」を問う出題は頻出ですので、条文の語尾が「対抗することができない」となっているか「効力を生じない」となっているかを確認する習慣をつけてください。

なお、株主名簿に質権者として記載・記録された者を登録株式質権者といい（会社法149条1項参照）、配当金等の直接受領・優先弁済（154条）など手厚い保護を受けます。登録をしない略式質でも151条の物上代位の効力自体は質権に及びますが、会社から金銭等を直接受領して自己の債権の弁済に充てられるのは登録株式質権者に限られる点も押さえておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

株主名簿への質権者の記載・記録の請求は、質権を設定した者（株主）が単独ですることができ、質権者との共同請求は必要ありません。

根拠は会社法148条です。同条は「株式に質権を設定した者は、株式会社に対し、次に掲げる事項を株主名簿に記載し、又は記録することを請求することができる」と定め、その事項として1号に「質権者の氏名又は名称及び住所」、2号に「質権の目的である株式」を掲げています。請求権者は「質権を設定した者」、すなわち質権設定者である株主です。条文上、質権者と共同して請求することは要求されていません。

理由づけとしては、質権の設定によって不利益を受けるのは株主自身であり、その株主が自ら会社に対して質権の登録を求める以上、記載内容の真実性は担保されると考えられるからです。株式の譲渡について、会社法133条2項が原則として株式取得者と譲渡人との共同請求を要求している（名義書換の共同請求）のと対照的な建て付けになっています。

ひっかけポイントは、まさにこの133条2項（株式の名義書換は原則共同請求）との混同です。「譲渡＝共同請求が原則、質入れ＝設定者の単独請求」と対で整理してください。試験ではこの二つを入れ替えた選択肢が繰り返し出題されています。

関連知識として、株券発行会社の場合は取扱いが異なります。株券発行会社でも148条による記載・記録の請求（登録株式質）自体は可能ですが、質入れの効力発生には株券の交付が必要であり（146条2項）、会社その他の第三者に対する対抗要件は株主名簿の記載ではなく株券の継続占有です（147条2項）。本問は「株券が発行されない株式会社の株式であって、振替株式ではない株式」という設定ですので、146条1項・147条1項・148条の規律がそのまま適用される場面だ、と設問の限定の意味を読み取れるようにしておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

譲渡制限株式に質権を設定すること自体には、会社の承認は必要ありません。

根拠となる会社法107条2項1号・108条2項4号は、譲渡制限株式について「当該株式を譲渡により取得することについて当該株式会社の承認を要すること」を定款で定めるものとしています。また、承認手続を定める会社法136条以下も、「譲渡による取得」を対象としています。すなわち、承認の対象はあくまで株式の譲渡（譲渡による取得）であって、質権の設定は含まれていません。質入れは株式を担保に供する行為であり、株主の地位そのものが移転するわけではないからです。

理由づけとしては、譲渡制限の趣旨が「会社にとって好ましくない者が株主となることを防ぐ」点にあることを想起してください。質権設定の段階では株主は依然として設定者のままであり、議決権も設定者が行使します。会社にとって好ましくない者が株主として現れるわけではないため、この段階で承認を要求する必要がないのです。

ひっかけポイントは、質権が実行される段階です。質権者が担保権を実行して譲渡制限株式が競売等により第三者に取得される場面では、まさに「譲渡による取得」が生じますから、そこで会社の承認が必要となります（会社法136条以下、137条）。したがって「質入れの時点では承認不要だが、実行して株式が移転する段階では承認の問題が生じる」と段階を分けて理解しておくのが正確です。

また、承認機関についても補足します。会社法139条1項は、譲渡等承認請求に対する承認機関を、取締役会設置会社では取締役会、それ以外の会社では株主総会と定めていますが、定款に別段の定めを置くことも認められています。肢は承認機関の書きぶり自体は誤っていませんが、そもそも質入れに承認が要求されていない点で誤りとなります。

結論：この肢は「正しい」。

したがって「正しいものはどれか」を問う本問の正解はこの肢です。

根拠は会社法151条1項8号および154条1項です。まず151条1項は、株式会社が組織変更、合併、株式交換、取得請求権付株式の取得、剰余金の配当などの一定の行為をした場合に、株式を目的とする質権が、株主が受けることのできる金銭等について存在する旨を定めています。その8号が「剰余金の配当」です。これは民法上の物上代位（民法350条・304条）に相当するものを、会社法が明文で定めたものと理解できます。

そのうえで154条1項は、登録株式質権者は、151条1項の金銭等（金銭に限る。）を受領し、他の債権者に先立って自己の債権の弁済に充てることができると定めています。株主名簿に記載・記録された質権者、すなわち登録株式質権者は、会社から直接に金銭配当を受領し、これを自己の被担保債権の弁済に優先的に充当できるのです。肢の記述はこの規律に合致しています。

理由づけとしては、登録株式質権者は会社に対して質権を対抗できる地位にあるため（147条1項）、会社は名簿の記載に従って質権者に配当金を支払えばよく、権利関係を画一的に処理できます。質権者にとっても、株主に配当金が渡って費消されてしまう危険を避けられるという利点があります。

ひっかけポイントは弁済期の有無です。154条2項は、被担保債権の弁済期が到来していないときは、登録株式質権者は株式会社にその金銭等に相当する金額を供託させることができ、質権はその供託金の上に存在すると定めています。つまり、弁済期未到来なら直ちに弁済充当はできず供託させるにとどまる、弁済期到来なら受領して優先弁済に充てられる、という区別です。肢が「債権の弁済期が到来している場合には」と明記している点が、正しさの決め手になっています。

また、対象が「金銭に限る」とされていることにも注意してください。金銭以外の財産による配当（現物配当）については154条1項の直接受領・充当の規定は及ばず、151条1項により質権の効力（物上代位）が当該財産に及ぶにとどまり、その実行は民法の質権に関する規定によることになります。

結論：この肢は「誤り」。

登録株式質権者であっても、株主総会の招集通知を受ける地位はなく、自ら議決権を行使することもできません。

根拠は会社法105条1項・308条1項および299条1項です。105条1項は、株主が有する権利として、剰余金の配当を受ける権利、残余財産の分配を受ける権利、株主総会における議決権その他会社法の規定により認められた権利を掲げています。これらは株主の地位に基づく権利であり、株主でない質権者には帰属しません。308条1項も議決権の主体を「株主」と定めています。また、株主総会の招集通知は「株主」に対して発するものとされています（299条1項）。質権を設定しても株主の地位は設定者に残りますから、通知の相手方も議決権の行使主体も、あくまで株主である質権設定者です。

理由づけとしては、株式質は株式の交換価値（担保価値）を把握する担保物権であって、株主としての支配的・共益的な権利まで質権者に移転させるものではない、という点にあります。会社法が質権者に認めているのは、151条以下の物上代位的な効力と、154条の金銭に対する優先弁済という、まさに価値の把握に関わる場面に限られています。

ひっかけポイントは、登録株式質権者が一定の通知を受ける場面があることです。会社法150条1項は、株式会社が登録株式質権者に対してする通知・催告は株主名簿記載の住所に宛てて発すれば足りるとし、152条・153条は登録株式質権者への株式の交付等に関する規律を置いています。また、会社法168条2項・169条3項（取得条項付株式の取得に関する通知）などでは、会社が株主に通知をする際に登録株式質権者にも通知するものとされる場面があります。しかしこれらはいずれも担保価値の保全に関わる通知であって、総会の招集通知や議決権の行使とは性質が異なります。

「配当金（金銭）は取れるが、議決権は取れない」――この一線を明確にしておけば、質権者の権利範囲を問う出題は安定して処理できます。

結論：この記述は誤り。

会社法上、社外監査役を置いていないことについて定時株主総会で理由を説明しなければならないとする規定は存在しない。かつて、事業年度末に社外取締役を置いていない監査役会設置会社（公開会社かつ大会社で有価証券報告書提出会社に限る。）の取締役に、定時株主総会において「社外取締役を置くことが相当でない理由」を説明させる規定が置かれていたが、これは社外監査役ではなく社外取締役についての規律であった。

しかも、令和元年改正により、この説明義務の規定は削除され、代わりに、監査役会設置会社（公開会社かつ大会社であって有価証券報告書提出会社であるもの）は社外取締役を置かなければならないという設置義務の形に改められている（会社法327条の2）。

なお、社外監査役については、監査役会設置会社において監査役3人以上・その半数以上を社外監査役とすることが要求されている（会社法335条3項）のであって、「置かない理由を説明する」という形の規律ではない。したがって本記述は誤りである。

結論：この記述は正しい。

会社法335条3項は、監査役会設置会社においては、監査役は3人以上で、そのうち半数以上は社外監査役でなければならないと定めている。監査役会は、監査役全員で組織される機関であり（会社法390条1項）、社外者を一定割合入れることで監査の独立性・実効性を確保する趣旨である。

ここで注意すべきは、要求されているのが「過半数」ではなく「半数以上」である点である。したがって、監査役が4人であれば社外監査役は2人で足りる。これに対し、監査等委員会設置会社の監査等委員である取締役（会社法331条6項）や指名委員会等設置会社の各委員会の委員（会社法400条3項）では「過半数」が社外取締役でなければならず、この違いがしばしば出題される。

また、監査役会設置会社では、監査役の中から常勤の監査役を選定しなければならない（会社法390条3項）。社外監査役の定義は会社法2条16号に置かれており、就任前10年間当該会社等の取締役・使用人等でなかったことなどが要件とされる。