附　則

結論：この肢は「正しい」。設問は「妥当でないもの」を選ばせるものですから、この肢は正解肢ではありません。

根拠となるのは民法90条（公の秩序または善良の風俗に反する法律行為は無効）と、いわゆる有毒あられ事件の判例（最判昭和39年1月23日）です。この事件では、有害性のある添加物が混入したあられを、食品衛生法に違反することを知りながら製造販売していた業者と、その事情を知る相手方との取引の効力が争われました。最高裁は、食品衛生法の規定はそれ自体としては取締法規であって、同法に違反したからといって当然に売買の私法上の効力まで否定されるわけではないとしつつ、本件のように、有害物質の混入を知りながら、あえて製造販売して取引を継続していたという事情のもとでは、当該取引は民法90条により無効になると判断しました。

理由づけとして押さえるべきは、行政上の取締りを目的とする規定（取締法規）と、私法上の効力そのものを否定する規定（効力規定）とを区別する、という発想です。取締法規に違反しても、罰則や行政処分の対象となるだけで契約は有効というのが出発点になります。しかし、違反の態様が悪質で、国民の生命・健康という重大な法益を害することを認識しながら反復継続して取引していたという場合には、もはや法秩序全体として容認できません。そこで、取締法規違反という事実を公序良俗違反の判断における一要素として取り込み、90条によって無効とするわけです。取締法規違反が直ちに無効を導くのではなく、悪質性という上乗せの事情があってはじめて90条違反になる、という二段構えの理解が正確です。

ひっかけポイントは、「取締法規違反でも私法上の契約は有効」という原則だけを機械的に当てはめて、この肢を誤りと判断してしまうことです。この肢には「食品衛生法に抵触するものであることを知りながら」「あえて」「取引を継続していた」という悪質性を示す事情が丁寧に書き込まれており、これが90条を発動させる決め手になっています。条文の当てはめでは、事案に付された修飾語をきちんと拾う姿勢が求められます。関連知識として、同じく取締法規違反が問題となる典型例に、無免許・無資格営業に基づく契約や、証券取引の損失補填契約などがあり、いずれも違反の重大性・反社会性の程度に応じて個別に判断されます。

結論：この肢は「正しい」。設問は「妥当でないもの」を選ばせるものですから、この肢は正解肢ではありません。

弁護士法28条は、弁護士が係争権利を譲り受けることを禁じています。これは、弁護士が自ら紛争の当事者となって利益を追求し、いたずらに訴訟を助長することを防ぐ趣旨の規定です。もっとも、この規定に違反した場合に、譲渡（債権譲渡）という私法上の行為の効力までが当然に失われるのかは別問題です。判例（最判平成14年1月22日）は、債権の管理・回収の委託を受けた弁護士が、その手段として訴訟提起や保全命令の申立てをするために当該債権を譲り受けた事案について、仮に弁護士法28条に違反するとしても、当該譲受けが司法機関を利用して不当な利益を追求することを目的として行われるなど、公序良俗に反すると評価される特段の事情がない限り、その私法上の効力は否定されないと判示しました。この肢は、この判断枠組みをそのまま述べたものです。

理由づけの中心は、やはり取締法規と効力規定の区別にあります。弁護士法28条は、弁護士の職務規律を確保するための規定であり、違反があれば懲戒の対象となります。しかし、その違反を理由に債権譲渡自体を一律に無効としてしまうと、譲渡人・債務者・第三者を巻き込んだ法律関係が不安定になり、かえって取引の安全を害します。そこで、原則として私法上の効力は維持しつつ、「司法機関を利用して不当な利益を追求する目的」といった強い反社会性がある場合に限って民法90条によって無効とする、という調整が図られているのです。

ひっかけポイントは、「弁護士法に違反する行為なのだから無効に決まっている」と即断してしまうことです。強行法規違反イコール無効ではなく、その法規が私法上の効力まで否定する趣旨かどうかを検討するのが正しい思考手順です。また、関連知識として、信託法10条（旧法11条）が訴訟行為をさせることを主たる目的とする信託を禁止しており、これに該当する債権譲渡は無効となる点も押さえておきましょう。この肢の判例も、訴訟信託の禁止に触れるかどうかが併せて問題となった事案です。前肢1と対比すると、同じ「法令違反＋私法上の効力」という土俵で、悪質性の有無によって結論が分かれることがよく分かります。

結論：この肢は「誤り」。

前半（CはBに対してB・C間の過失割合によるBの負担部分について求償できる）は正しいのですが、後半の「共同不法行為者でないAに対しては求償することができない」という部分が誤りです。判例は、第三者Cが全額を賠償した場合、Cは被用者Bだけでなく、その使用者Aに対しても求償できるとしています。

【根拠条文・判例】民法715条1項の使用者責任は、被用者が負う不法行為責任と同一内容の責任を使用者に負わせる制度であり、被害者に対する関係では使用者と被用者は不真正連帯の関係に立ちます。共同不法行為者間の求償は各自の負担部分に応じて認められますが（719条、442条1項参照）、被用者Bの負担部分については、使用者Aもまたこれを分担すべき地位にあります。判例（最判昭和63年7月1日など、共同不法行為と使用者責任の交錯を扱った一連の判例）は、使用者は被用者と一体のものとして評価され、被用者の負担部分について求償に応じる立場にあることを前提としています。したがってCはA・Bのいずれに対しても、Bの負担部分について求償することができます。

【理由づけ】もしAに求償できないとすると、Cは資力の乏しいBからしか回収できず、他方でAは被用者を使って利益を上げながら損害の分担を免れることになります。これは報償責任の考え方に反し、また、被害者DがAに請求していれば結果的にAが負担していたはずの部分を、Dがたまたま誰に請求したかという偶然によってAが免れることになり、不合理です。

【ひっかけポイント・関連知識】「Aは共同不法行為者ではない」という理由づけは、形式的には正しいものの結論を導きません。使用者責任は他人の行為について負う代位責任であり、被用者の責任と同一内容の責任を負うからこそ、共同不法行為の内部関係にも被用者と同じ立場で組み込まれるのです。この理屈は、使用者から第三者への求償（肢2）、使用者相互間の求償（肢4）にも一貫して現れます。求償の場面では、まず「使用者は被用者の位置に立つ」と置き換えて考えると、正誤の判断がしやすくなります。

結論：この肢は「正しい」。

複数の加害者の共同不法行為について、それぞれの加害者を指揮監督する使用者が別々に使用者責任を負う場合、一方の使用者が被害者に全額を賠償したときは、他方の使用者に対して、被用者らの過失割合に従って定まる相手方被用者の負担部分について求償することができます。本肢はこの判例法理をそのまま述べたものです。

【根拠条文・判例】被用者B・Cは共同不法行為者として連帯して責任を負い（民法719条1項）、A・Eはそれぞれの被用者について使用者責任を負います（715条1項）。判例は、最判平成3年10月25日において、複数の加害者の共同不法行為につき各加害者を指揮監督する使用者がそれぞれ使用者責任を負う場合、一方の加害者の使用者は、当該加害者の過失割合に従って定められる負担部分を超えて損害を賠償したときは、他方の加害者の使用者に対し、その加害者の過失割合に従って定められる負担部分について求償することができると判示しました。

【理由づけ】使用者責任は被用者の責任を肩代わりする代位責任ですから、使用者は求償の内部関係においても被用者と同じ位置に立ちます。そうすると、A対Eの求償関係は、実質的にはB対Cの求償関係をそのまま写し取ったものになります。B・C間の負担割合は両者の過失割合で決まりますから、A・E間の求償割合も被用者B・Cの過失割合によることになるのです。使用者自身に過失があるかどうかを問題にするのではない点に注意してください。

【ひっかけポイント・関連知識】本肢のような事案では「使用者E自身は不法行為をしていないのだからAはEに求償できない」と考えたくなりますが、それは誤りです（肢3と同じ発想の誤り）。また、求償の割合を「均等」とする選択肢（肢2・肢5）も定番のひっかけですが、共同不法行為者間の内部分担は過失割合によるのが原則です。

なお、被害者Dの側から見れば、B・C・A・Eのいずれに対しても損害の全額を請求できます（719条1項、715条1項）。誰が支払ったかによって最終的な負担割合が変わってはならないため、支払った者から他の責任主体への求償によって公平な分担が実現される、という構造を押さえておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

同一の被用者Bの行為について複数の使用者A・Fがともに使用者責任を負う場合、一方の使用者が全額を賠償したときは他方の使用者に求償できます。しかしその割合は「均等」に限られるわけではなく、諸般の事情を考慮して定まる各使用者の負担部分に従います。

【根拠条文・判例】民法715条1項は「ある事業のために他人を使用する者」に責任を負わせており、被用者が複数の者の指揮監督に服している場合には、それぞれが使用者責任を負うことがあります（元請と下請、出向元と出向先などが典型です）。判例（最判平成3年10月25日）は、被用者の同一の加害行為につき複数の使用者が使用者責任を負う場合において、一方の使用者が被害者に損害を賠償したときは、加害行為の態様およびこれと各使用者の事業の執行との関連性の程度、加害行為の予防や損失の分散についての各使用者の配慮の程度、被用者に対する指揮監督の強弱などを考慮して定められる各使用者の負担部分に従って、他方の使用者に対し求償することができると判示しています。

【理由づけ】使用者責任の根拠は報償責任・危険責任にありますから、複数の使用者がいる場合の内部分担も、誰がその事業から利益を得ていたか、誰がより強く被用者を指揮監督し事故を防止できる立場にあったか、という実質に応じて決めるのが公平です。形式的に頭数で割る均等分担は、こうした実質的な差異を無視することになり、判例の立場と相容れません。

【ひっかけポイント・関連知識】本肢は「損害の公平な分担という見地から」という判例特有のフレーズを使いつつ、そこから「均等の割合に限って」という誤った帰結を導いています。判例用語が出てくると正しそうに見えますが、公平な分担の内容は事案ごとの寄与度による分担であって、常に均等ではありません。肢2でも同じ手口が使われており、本問は「均等の割合」と書いてあれば誤り、と割り切って処理できる出題になっています。

なお、AがBに対して求償する場合には、最判昭和51年7月8日（茨城石炭商事事件）により、信義則上相当と認められる限度に制限される点も併せて確認しておきましょう。

結論：この記述は誤り。

財産分与（民法768条）は、夫婦が婚姻中に協力して形成した財産の清算を中心とし、離婚後の扶養や、事情によっては慰謝料的な要素も含みうる制度である。これに対し離婚慰謝料は、不法行為に基づく損害賠償（民法709条・710条）であって、法的な性質を異にする。

判例（最判昭和46年7月23日）は、財産分与がされたからといって慰謝料請求権が当然に消滅するものではなく、分与の額および方法において精神的苦痛に対する賠償の要素が含まれていない場合や、それが不十分である場合には、別途慰謝料を請求することができるとしている。逆にいえば、慰謝料まで含めて十分な分与がされた場合には重ねて請求できないというだけであって、当然に請求が許されなくなるわけではない。

したがって、財産分与は慰謝料を「当然に含む」とし、別途の慰謝料請求を一律に否定する本記述は誤りである。

結論：この記述は誤り。

父母が離婚する場合の面会交流については、民法766条1項が、父または母と子との面会および交流、子の監護に要する費用の分担その他子の監護について必要な事項を協議で定めるものとし、その際は子の利益を最も優先して考慮しなければならないと定めている。協議が調わないときは家庭裁判所が定める（同条2項）。

このように面会交流は、親子関係から当然に導かれる自然権ではなく、子の利益の観点から内容が定められる子の監護に関する事項である。判例も、面会交流を子の監護について必要な事項の一つとして家庭裁判所が定めうるものと位置づけている。したがって、子の福祉を害するおそれがあるなどの事情がある場合には、家庭裁判所が面会交流を制限し、あるいは認めない判断をすることもできる。それは子の利益を優先した法律上の判断であって、憲法13条に違反するものではない。

よって、面接交渉権を自然権とし、これを認めない裁判所の判断が幸福追求権の侵害に当たるとする本記述は誤りである。

結論：この記述は正しい。

父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない（民法819条1項）。そして民法765条1項は、離婚の届出は、この規定その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ受理することができないと定めており、戸籍事務を扱う者は親権者の定めがあるかを確認したうえで受理すべきことになる。

もっとも、同条2項は、離婚の届出が同条1項の規定に違反して受理されたときであっても、離婚はそのためにその効力を妨げられないと定めている。いったん受理された以上は身分関係の安定を図るべきであり、受理手続上の瑕疵によって離婚の効力を覆すのは相当でないからである。

したがって、親権者の定めを欠いたまま誤って受理された協議離婚も有効に成立し、本記述は正しい。この場合、親権者はあらためて協議または家庭裁判所の審判によって定めることになる。

結論：この記述は誤り。

民法770条1項は不貞行為、悪意の遺棄などの離婚原因を定めており、これに当たる事実があれば離婚の訴えを提起することができる。しかし、離婚のような人事に関する訴訟については調停前置主義が採られている。

家事事件手続法257条1項は、家事調停を行うことができる事件について訴えを提起しようとする者は、まず家庭裁判所に家事調停の申立てをしなければならないと定め、同条2項は、調停の申立てをすることなく訴えが提起された場合には、裁判所は原則として職権で事件を家事調停に付さなければならないと定めている。夫婦の問題は当事者の話合いによる自主的な解決が望ましく、まず調停を試みるべきだという趣旨である。

したがって、直ちに訴えを提起でき、裁判所が直ちに訴訟手続を開始しなければならないとする本記述は誤りである。

結論：この記述は正しい。

婚姻関係を破綻させた責任のある配偶者からの離婚請求について、かつての判例は原則としてこれを認めなかった。しかし最大判昭和62年9月2日は、民法770条1項5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」の解釈として、有責配偶者からの請求であっても一律に排斥されるものではないとし、三つの考慮要素を示した。すなわち、別居が両当事者の年齢および同居期間との対比において相当の長期間に及ぶこと、夫婦の間に未成熟の子が存在しないこと、相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態に置かれる等、離婚を認めることが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情がないことである。

本記述はこの判示の内容をそのまま述べたものであり、正しい。なお、これらは有責配偶者の離婚請求が信義誠実の原則に照らして許されるかを判断するための考慮要素であって、形式的に充足すれば必ず離婚が認められるという趣旨ではない。