第三節 代理

結論：この肢は「正しい」。

根拠は民法470条2項です。同項は、併存的債務引受は、債権者と引受人となる者との契約によってすることができると定めています。本問ではBが債権者、Cが引受人となる者ですから、BC間の契約によって併存的債務引受をすることが可能です。しかも、この場合には債務者Aの意思に反していても差し支えないと解されています。

理由づけを説明します。併存的債務引受とは、引受人が債務者と連帯して、債務者が債権者に対して負担する債務と同一の内容の債務を負担するものです（民法470条1項）。もとの債務者Aは債務を免れず、責任を負う者が一人増えるだけです。債権者Bにとっては引当てとなる責任財産が増えるので有利であり、債務者Aにとっても自分の債務が重くなるわけではありませんから不利益がありません。第三者が債務者の意思に反してでも弁済できる場合があること（民法474条参照）と同じ発想で、A の関与なしに成立を認めても弊害がないのです。だからこそ、債務者を当事者としないBC間の契約だけで成立が認められています。

ひっかけポイントです。第一に、併存的債務引受により、引受人と債務者は連帯債務者の関係に立ちます（民法470条1項）。したがって連帯債務の規定（民法436条以下）が適用され、相対的効力の原則（民法441条）や、更改・相殺・混同の絶対的効力（民法438条から440条）が問題になります。第二に、引受人は、併存的債務引受の効力が生じた時に債務者が主張することができた抗弁をもって債権者に対抗することができます（民法471条1項）。第三に、債務者が取消権または解除権を有するときは、引受人は、これらの権利の行使によって債務者がその債務を免れるべき限度で、債権者に対して債務の履行を拒むことができます（民法471条2項）。第四に、これらの規定はいずれも平成29年債権法改正で新設されたものであり、改正前は判例・学説に委ねられていました。改正法は2020年4月1日施行で、2026年現在も同じ内容です。

結論：この肢は「正しい」。

根拠は民法470条3項です。同項は、併存的債務引受は、債務者と引受人となる者との契約によってもすることができるとしたうえで、この場合において、併存的債務引受は、債権者が引受人となる者に対して承諾をした時にその効力を生ずると定めています。本問ではAが債務者、Cが引受人となる者、Bが債権者ですから、AC間の契約によって併存的債務引受をすることができ、その効力はBがCに対して承諾をした時に生じます。肢の記述は条文どおりです。

理由づけです。債務者と引受人の間の合意だけで、債権者の知らないうちに新たな債務者が加わるとすると、債権者は自分の意思と無関係に法律関係に取り込まれることになります。もっとも、責任財産が増える点では債権者に不利益はありません。そこで民法は、契約自体はAC間で成立させつつ、債権者の承諾を効力発生要件とすることで折り合いをつけました。この構造は第三者のためにする契約に類似しており、民法470条4項は、この場合の併存的債務引受について第三者のためにする契約に関する規定（民法537条以下）に従うと定めています。

ひっかけポイントを挙げます。第一に、承諾の相手方に注意しましょう。470条3項の承諾は「引受人となる者に対して」するものです。債務者に対する承諾ではありません。第二に、承諾は効力発生要件であり、承諾があるまでは併存的債務引受の効力は生じません。第三に、免責的債務引受において債務者と引受人が契約をする場合も、債権者が引受人となる者に対して承諾をすることによって効力が生じます（民法472条3項）。承諾の相手方が引受人である点は共通しています。第四に、これに対し、債権者と引受人が契約をして免責的債務引受をする場合には、債権者が債務者に対して契約をした旨を通知した時に効力が生じます（民法472条2項）。承諾なのか通知なのか、誰に対してするのかを表にして整理しておくと確実です。

結論：この肢は「正しい」。

根拠は民法472条2項です。同項は、免責的債務引受は債権者と引受人となる者との契約によってすることができるとしたうえで、この場合において、免責的債務引受は、債権者が債務者に対してその契約をした旨を通知した時にその効力を生ずると定めています。本問ではBが債権者、Cが引受人となる者、Aが債務者ですから、BC間の契約により免責的債務引受をすることができ、BがAにその旨を通知した時に効力が生じます。肢は条文どおりであり、正しいといえます。

理由づけです。免責的債務引受とは、引受人が債務者の負担する債務と同一の内容の債務を負担し、債務者は自己の債務を免れるものです（民法472条1項）。債務者は債務から解放されるのですから、原則として不利益はありません。したがって債務者の承諾までは不要とされ、通知で足りるとされました。ただし、債務者がまだ債務を負っていると誤信して弁済してしまうといった不都合を避ける必要があるため、通知を効力発生要件として、債務者に自分が解放されたことを知る機会を保障したのです。なお、債務者の意思に反する免責的債務引受も可能と解されており、債務者が「自分で払いたい」と望んでも、それだけでは妨げになりません。

ひっかけポイントです。第一に、通知の相手方は債務者Aであり、通知の主体は債権者Bです。引受人Cが通知しても効力は生じません。第二に、承諾ではなく通知である点にも注意しましょう。第三に、引受人は債務者に対して求償権を取得しません（民法472条の3）。第四に、免責的債務引受があった場合、債権者は、担保権や保証を引受人の債務に移すことができますが、あらかじめまたは同時に引受人に対する意思表示によってしなければならず（民法472条の4第1項・2項）、引受人以外の者が設定した担保については、その設定者の承諾が必要です（同条1項ただし書）。保証については、保証人の承諾を書面または電磁的記録でしなければ効力を生じません（同条3項から5項）。これらは平成29年改正で明文化された規律です。

結論：この肢は「正しい」。

根拠は民法472条3項です。同項は、免責的債務引受は、債務者と引受人となる者が契約をし、債権者が引受人となる者に対して承諾をすることによってもすることができると定めています。本問ではAが債務者、Cが引受人となる者、Bが債権者ですから、AC間の契約とBのCに対する承諾によって免責的債務引受が成立します。肢の記述は条文どおりです。

理由づけです。免責的債務引受では、もとの債務者が債務を免れ、引受人だけが債務を負うことになります。債権者からみれば、責任財産となる相手方が入れ替わるわけですから、引受人の資力が不十分であれば回収可能性が大きく下がります。これは債権者にとって重大な利害に関わる事柄です。そこで民法は、債務者と引受人だけの合意で債権者の関与なしに債務者を交替させることは認めず、債権者の承諾を成立要件としました。併存的債務引受であれば債権者に不利益がないため債務者と引受人の契約でも成立しますが（民法470条3項）、免責的債務引受では債権者の意思が不可欠である、という対比で理解しましょう。

ひっかけポイントです。第一に、免責的債務引受は「債権者を含む三者の合意」でも当然に成立しますが、条文は二者間契約プラス通知または承諾という形で類型化しています。BC間契約＋Aへの通知（民法472条2項）と、AC間契約＋BのCに対する承諾（同条3項）の二つを、それぞれ主体と相手方まで正確に覚えることが重要です。第二に、引受人は、免責的債務引受により負担した自己の債務について、その効力が生じた時に債務者が主張することができた抗弁をもって債権者に対抗することができます（民法472条の2第1項）。第三に、債務者が取消権または解除権を有するときは、引受人は、これらの権利の行使によって債務者がその債務を免れることができた限度で、履行を拒むことができます（同条2項）。第四に、これらの明文規定は平成29年債権法改正によって新設されたものであり、改正前は判例・学説に委ねられていました。改正法は2020年4月1日施行で、2026年現在も同内容です。

結論：この肢は「誤り」。

根拠は民法472条の3です。同条は、免責的債務引受の引受人は、債務者に対して求償権を取得しないと明文で定めています。したがって、CがAに対して当然に求償権を取得するとする肢は誤りです。

理由づけを説明します。免責的債務引受では、引受人が債務者の債務と同一内容の債務を負い、債務者は債務を免れます。もし引受人が当然に求償権を取得するとすれば、債務者Aは、Bに対する債務を免れた代わりにCに対する債務を負うことになり、債権者が入れ替わっただけで結局は債務を負い続けることになってしまいます。これでは「免責的」という名に反します。実際の取引をみても、免責的債務引受は、引受人が債務者から資産を譲り受けた対価として引き受ける場合や、親族間の援助として無償で引き受ける場合など、当事者間に何らかの原因関係があるのが通常です。求償するかどうかは、その原因関係に基づいて当事者が自由に決めるべき事柄であり、法律が一律に求償権を発生させるべきではありません。そこで民法は、当然には求償権を取得しないことを明らかにしたのです。

もっとも、これは求償を一切許さないという趣旨ではありません。引受人と債務者との間で求償の合意をすることは自由であり、その場合には合意に基づいて求償できます。禁じられているのは、法律上当然に求償権が発生するという扱いだけです。

ひっかけポイントを整理します。第一に、連帯債務者間（民法442条1項）や保証人（民法459条、462条）には法定の求償権が認められています。これらとの対比で、免責的債務引受の引受人には求償権がないという例外を押さえましょう。第二に、併存的債務引受の場合には、引受人と債務者は連帯債務の関係に立ちますから（民法470条1項）、負担部分に応じて連帯債務者間の求償の規定が適用される余地があります。免責的か併存的かで結論が異なる点に注意してください。第三に、民法472条の3は平成29年債権法改正で新設された規定であり、改正前は解釈に委ねられていました。改正法は2020年4月1日施行で、2026年現在も同内容です。

結論：この肢は「誤り」。詐欺を行った当事者であっても、双方の原状回復義務について同時履行の抗弁権を行使することができます。

根拠となるのは民法121条の2第1項と533条です。取り消された行為は初めから無効であったものとみなされ（民法121条）、給付を受けた者は相手方を原状に復させる義務を負います（民法121条の2第1項）。双務契約が取り消されると、売主は代金を返す義務を、買主は目的物を返す義務を負い、この二つの返還義務は互いに対価的な牽連関係に立ちます。判例は、契約が取消し・解除等によって遡及的に効力を失った場合の当事者双方の原状回復義務について、民法533条を類推適用して同時履行の関係に立つと解しています（最判昭和47年9月7日）。解除については民法546条が533条を準用する明文がありますが、取消しの場合も同様に扱うのが確立した理解です。

理由づけを整理します。同時履行の抗弁権は「自分だけ先に履行して相手から回収できないリスク」を避けるための公平の制度です。契約が巻き戻される場面でこそ、一方だけが先に返還して他方が返さないという事態は不公平ですから、抗弁権を認める必要性はむしろ高いといえます。ここで「詐欺をした側は悪いのだから抗弁権を与えるべきでない」という発想が出てきますが、民法は同時履行の抗弁権の要件として当事者の帰責性や信義違反を掲げていません。詐欺者に対する制裁は、取消しの効果や不法行為に基づく損害賠償（民法709条）によって別途図られるべきものであり、返還のタイミングの公平を害してまで抗弁権を奪う理由にはならないのです。

ひっかけポイントです。この肢は「詐欺を行った当事者は」という主語の限定によって、あたかも悪質な当事者だけ別扱いされるかのように読ませてきます。同時履行の抗弁権の可否は、両債務が同一の双務契約から生じ対価的牽連性を持つかという客観的な基準で判断するのが原則である、と押さえておけば迷いません。関連知識として、原状回復の範囲は現行法で整理されており、無償行為の場合や意思無能力・制限行為能力を理由とする場合には現存利益の返還で足りる特則（民法121条の2第2項・第3項）がある点も併せて確認しておきましょう。なお、詐欺取消しは善意無過失の第三者に対抗できない（民法96条3項）ため、目的物が転売されている場面では返還関係の相手方が誰かという別の論点に発展します。

結論：この肢は「誤り」。造作代金の支払を受けるまで家屋の明渡しを拒むことはできません。

根拠は借地借家法33条1項と、造作代金債権の性質に関する判例です。建物賃借人が賃貸人の同意を得て付加した畳・建具その他の造作については、賃貸借終了時に時価での買取りを請求できます（借地借家法33条1項、旧借家法5条）。この請求権は形成権であり、行使すると造作について売買が成立し、賃貸人に代金支払義務が発生します。しかし判例は、造作代金債権は「造作に関して生じた債権」であって「建物に関して生じた債権」ではないから、建物について留置権を行使することはできないとしました（最判昭和29年1月14日）。同じ理由づけから、造作代金支払義務と建物明渡義務とは同時履行の関係にも立たないと解されています。

理由づけです。留置権も同時履行の抗弁権も、対象物と債権との間に牽連性があることを前提とします。造作は建物とは別個の動産的価値であり、その代金は造作という物に関して発生した債権にすぎません。ここで建物全体の明渡しを拒めるとすると、たとえば数万円のエアコンや建具の代金のために高額な建物の返還を長期間拒めることになり、価値の均衡を著しく欠きます。判例はこの不均衡を重視して牽連性を否定したと理解すると、記憶に定着します。

ひっかけポイントは、同じ賃貸借終了時の金銭債権でも扱いが分かれる点です。すなわち、①造作代金債権は建物の留置も同時履行も不可、②必要費・有益費の償還請求権（民法608条、196条）は建物そのものに投下された費用なので建物について留置権を行使でき、明渡しを拒める、③敷金返還請求権は明渡しが先履行（民法622条の2第1項1号）で拒めない、という三段構えで整理しておきましょう。関連知識として、借地借家法33条の造作買取請求権は片面的強行規定から外されており（同法37条が33条を列挙していない）、「造作買取請求権を行使しない」旨の特約は有効とされる点も頻出です。実務では買取請求権排除特約が置かれることが多く、その意味でもこの肢の場面自体が限定的です。

結論：この肢は「誤り」。敷金の返還と家屋の明渡しは同時履行の関係に立たず、明渡しが先履行です。

根拠は民法622条の2第1項1号です。賃貸人は、賃貸借が終了し、かつ賃貸物の返還を受けたときに、受け取った敷金の額から賃料債務その他の賃貸借に基づいて生じた金銭債務の額を控除した残額を返還しなければならない、と定められています。条文が「賃貸物の返還を受けたとき」を敷金返還債務の発生時期としている以上、明渡しが先、敷金返還が後という順序が法定されているわけです。この規律は、旧法下の判例（最判昭和49年9月2日）が明渡しを先履行とし同時履行を否定していた立場を、2017年改正（2020年4月1日施行）で明文化したものです。

理由づけです。敷金は、賃料の不払、原状回復費用、明渡し遅延による損害金など、賃貸借から生じる一切の債務を担保する目的で交付される金銭です。担保すべき債務の総額は、明渡しが完了して室内の損傷状況が確認され、遅延損害金の期間が確定してはじめて計算できます。つまり、明渡し前の段階では返還すべき敷金の額がそもそも確定しないのです。額が未確定の債権と明渡義務を同時履行にすると、賃借人が居座り続ける口実を与えることにもなりかねません。

ひっかけポイントは、肢2の造作代金と並べて出題されるこの「明渡しを拒めるか」シリーズです。敷金返還請求権は建物の明渡しを拒む根拠にならず、留置権の被担保債権にもなりません（明渡し前は敷金返還請求権自体が発生していないため）。他方で、必要費償還請求権であれば留置権を行使して明渡しを拒めます。関連知識として、敷金関係は2017年改正で新設された民法622条の2に整理され、①敷金の定義（名目を問わず賃料債務等の担保目的で交付される金銭）、②返還時期（賃貸物の返還時、または賃借人が適法に賃借権を譲渡したとき）、③賃貸借存続中に賃貸人が敷金を賃料に充当することはできるが、賃借人の側から充当を請求することはできない（同条2項）、という三点が条文上明確になりました。この「賃借人から充当請求はできない」という部分も出題されやすい箇所です。

結論：この肢は「誤り」。物の引渡しを要する請負では、報酬の支払は目的物の引渡しと同時履行であり、仕事の完成そのものは先履行です。

根拠は民法633条です。同条本文は「報酬は、仕事の目的物の引渡しと同時に、支払わなければならない」と定め、ただし書で、物の引渡しを要しないときは民法624条1項を準用し、仕事の完成後に報酬を請求できるとしています。つまり、①物の引渡しを要する請負では、報酬債務と引渡債務が同時履行の関係に立ち、②物の引渡しを要しない請負（設計・調査・運送等）では、仕事完成が先で、その後に報酬を請求できる、という二本立てです。いずれにしても「仕事の完成」自体が報酬と同時履行になることはありません。

理由づけです。請負は仕事の完成を目的とする契約（民法632条）であり、請負人は結果を出してはじめて報酬を得るという構造をとっています。仕事が完成していない段階で報酬を請求できるとすれば、この構造が崩れます。他方、完成した目的物の引渡しについてまで請負人に先履行を強いると、引き渡したのに代金を踏み倒されるリスクを請負人が一方的に負うことになります。そこで民法は、完成までは請負人が先履行、完成後の引渡しと報酬支払は同時履行、というバランスをとっているのです。この肢は「仕事完成義務と報酬支払義務が同時履行」という誤った前提から、「引渡し前でも報酬を請求できる」という誤った結論を導いており、前提と結論の両方が条文に反します。

ひっかけポイントと関連知識です。2017年改正で新設された民法634条により、注文者の責めに帰することができない事由で仕事が完成できなくなった場合や、仕事完成前に契約が解除された場合でも、既にした仕事の結果のうち可分な部分の給付によって注文者が利益を受けるときは、その利益の割合に応じた報酬（割合的報酬）を請求できることが明文化されました。また、建物その他の土地の工作物についても契約解除が可能となり、旧635条ただし書（工作物の解除制限）は削除されています。さらに、請負人の担保責任は契約不適合責任として売買の規定が準用され（民法559条）、通知期間は不適合を知った時から1年（民法637条1項）に整理されました。改正点が多い分野なので、条文で確認しておきましょう。

結論：この肢は「正しい」。一度履行の提供があっても、それが継続されない限り、相手方は同時履行の抗弁権を失いません。

根拠は民法533条と、これに関する判例（最判昭和34年5月14日）です。同時履行の抗弁権は、相手方がその債務の履行を提供するまで自己の債務の履行を拒めるという抗弁ですから、条文上「提供」があれば抗弁権は封じられます。しかし判例は、売主が一度履行の提供をしただけで買主が受領しなかった場合において、売主がその後に提供を継続していないときは、買主は依然として同時履行の抗弁権を主張できるとしました。したがって、売主が代金支払を請求する訴訟で買主が同時履行の抗弁を出せば、引換給付判決となります。

理由づけです。同時履行の抗弁権が消滅するかどうかは、「相手が現に引換給付に応じられる状態にあるか」という現在の状況で判断すべきです。過去に一度だけ提供したという事実で抗弁権が永久に失われるとすると、売主が目的物を他へ処分してしまった後でも買主は代金だけ先に払わされることになり、同時履行制度が守ろうとした公平が失われます。ここが受験上の最重要ポイントで、「履行遅滞の責任」と「同時履行の抗弁権の消長」は別問題である、と切り分けて理解してください。すなわち、一度の適法な提供によって相手方は受領遅滞に陥り（民法413条）、また提供した側は自己の債務不履行責任を免れます（民法492条）。この「遅滞責任からの解放」の効果は一度の提供で生じ、その後提供をやめても復活しません。しかし「相手方の同時履行の抗弁権を消滅させる」効果は、提供が継続している間だけ認められるのです。

ひっかけポイントは、まさにこの二つの効果を混同させる問い方です。「一度提供したのだから相手を遅滞に陥れた、ならば抗弁権も消えたはずだ」と考えると誤答します。関連知識として、①同時履行の抗弁権が付いている債務は、履行期が到来しても履行遅滞にならない（存在効果説）、②同時履行の抗弁権が付着する債権を自働債権として相殺することはできない（相手方の抗弁権を一方的に奪うことになるため）、③解除の前提として催告する場合には、自己の債務の履行の提供をしなければ相手方を遅滞に陥れられない、という三点も併せて押さえておくと得点力が上がります。

結論：この肢は「正しい」。対抗要件を備えた賃借権の目的物が譲渡されると、賃貸人たる地位は当然に譲受人に移転します。

根拠は民法605条の2第1項です。不動産の賃借人が対抗要件（民法605条の登記、または借地借家法10条・31条の対抗要件）を備えている場合において、その不動産が譲渡されたときは、賃貸人たる地位は譲受人に移転する、と定められています。本問では、Bは建物所有目的で甲土地を借り、甲土地上に乙建物を建築して自己名義の所有権保存登記をしています。借地借家法10条1項は、借地権は借地上に借地権者が登記された建物を所有するときは第三者に対抗できるとしているので、Bは甲土地の賃借権をCに対抗できる状態にあります。したがって、A・C間の売買によって賃貸人たる地位は当然にAからCへ移転します。

理由づけです。この移転には賃借人Bの承諾は不要です。通常、契約上の地位の移転には相手方の承諾が必要ですが（民法539条の2）、賃貸人の義務は目的物を使用収益させるという没個性的なもので、所有者が誰であるかによって賃借人が不利益を受けるわけではないため、承諾不要とされています。これは改正前からの判例（最判昭和46年4月23日など）を条文化したものです。

ひっかけポイントは「別段の合意がない限り」という留保です。民法605条の2第2項は、譲渡人と譲受人が①賃貸人たる地位を譲渡人に留保する旨と、②その不動産を譲受人が譲渡人に賃貸する旨の双方を合意したときは、賃貸人たる地位は譲受人に移転しないと定めています。この場合、譲渡人が転貸人、譲受人が原賃貸人という構造（いわゆるサブリース型）になり、譲渡人の賃貸借が終了したときは留保されていた賃貸人たる地位が譲受人に移転します（同項後段）。この二要件がそろってはじめて留保が認められる点が要注意です。関連知識として、賃借人が対抗要件を備えていない場合でも、譲渡人と譲受人の合意のみで賃貸人たる地位を移転させることができ、賃借人の承諾は不要です（民法605条の3）。「対抗要件あり＝当然承継」「対抗要件なし＝合意で移転可」と整理しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。借地上の建物の登記が借地権者以外の名義であるときは、借地権を第三者に対抗することはできません。これが本問の正解肢です。

根拠は借地借家法10条1項と、最大判昭和41年4月27日です。同条は「借地権は、その登記がなくても、土地の上に借地権者が登記されている建物を所有するときは、これをもって第三者に対抗することができる」と定めます。条文が「借地権者が」「登記されている建物を所有する」と明示している以上、登記名義が借地権者本人でなければなりません。最高裁大法廷は、借地上の建物の登記が借地権者の長男名義であった事案について、他人名義の建物登記では借地権を対抗できないと判断しました。妻名義であっても結論は同じであり、判例は妻など借地権者以外の家族名義の建物登記についても対抗力を否定しています。

理由づけです。この対抗力は、土地登記簿を見ても現れない借地権について、地上建物の登記という公示を代替手段として認めたものです。土地の取得を検討する第三者は、建物登記簿の所有者名義を見て「この人が借地人だろう」と判断します。ところが登記名義人が借地権者と別人だと、第三者は誰が借地権者かを把握できず、公示の役割を果たしません。判例が形式主義を貫くのはこのためです。妻や子であっても法律上は別人格である以上、例外は認められません。

ひっかけポイントは「同居する妻」という設定です。実質的には一家の住まいであり、保護すべきだという情に訴えてきますが、判例の立場は明快に否定です。ただし関連知識として、①建物登記上の建物所在地番が実際と多少相違していても、建物の同一性が種類・構造・床面積等から認識できる程度の軽微な誤りであれば対抗力を認めた判例があること（最大判昭和40年3月17日）、②建物が滅失した場合でも、借地権者が建物を特定するために必要な事項等を土地上の見やすい場所に掲示すれば、滅失の日から2年間は対抗力が維持されること（借地借家法10条2項）、は押さえておきましょう。①は「名義」ではなく「表示の誤り」の問題であり、名義違いとは扱いが異なる点が混同されやすいところです。なお、建物登記は表題部の登記（表示に関する登記）でも足りるとされています。

結論：この肢は「正しい」。新所有者は所有権移転登記を備えなければ、賃借人に対して賃貸人たる地位を主張できず、賃料請求もできません。

根拠は民法605条の2第3項です。同項は、賃貸人たる地位の移転は、賃貸物である不動産について所有権移転の登記をしなければ、賃借人に対抗することができないと定めています。これは、賃借人が賃料を誰に払えばよいか分からず二重払いの危険にさらされることを防ぐための規定で、旧法下の判例（最判昭和49年3月19日など）を明文化したものです。

理由づけです。賃借人から見ると、突然「土地を買ったから今後は私に賃料を払え」と名乗る者が現れたとき、その主張が本当かどうかを確かめる手段が必要です。登記を基準とすれば、賃借人は登記簿を確認して支払先を判断でき、旧所有者から請求されても登記名義を根拠に対応できます。ここでの登記は、民法177条の「第三者に対する対抗要件」というより、賃借人保護のための権利行使要件として機能している点が特徴です。したがって、賃借人の側から登記未了の譲受人を賃貸人と認めて賃料を支払うことは差し支えありません。

ひっかけポイントは、肢1との関係です。賃貸人たる地位は登記がなくても当然にAからCへ移転します（民法605条の2第1項）。しかし、移転したことをBに対抗して賃料を請求するには登記が必要です（同条3項）。つまり「地位の移転」と「賃借人への対抗」は別の話であり、この二段構えを混同させるのが典型的な出題パターンです。関連知識として、費用償還債務や敷金返還債務も譲受人が承継しますが（民法605条の2第4項）、これらの承継も賃貸人たる地位の移転を前提とするので、登記の要否と関連づけて理解しておくとよいでしょう。また、賃借人が誤って旧所有者に支払ってしまった場合には、債権の準占有者（受領権者としての外観を有する者）に対する弁済（民法478条）による保護が問題となり得ます。

結論：この肢は「正しい」。賃貸人たる地位が移転した場合、費用の償還に係る債務は新賃貸人が承継し、賃借人は必要費を直ちに新賃貸人に請求できます。

根拠は民法605条の2第4項と608条1項です。605条の2第4項は、賃貸人たる地位が譲受人に移転したときは、費用の償還に係る債務および敷金の返還に係る債務は譲受人が承継すると定めています。そして民法608条1項は、賃借人が賃借物について賃貸人の負担に属する必要費を支出したときは、賃貸人に対し、直ちにその償還を請求することができるとしています。この「直ちに」がポイントで、必要費は賃貸借の終了を待たずに請求できます。これに対し有益費は、賃貸借終了時に、価格の増加が現存する場合に限り、賃貸人の選択に従って支出額または増価額を償還させることになります（民法608条2項、196条2項）。

理由づけです。必要費は目的物の保存に不可欠な費用であり、本来は使用収益させる義務を負う賃貸人が負担すべきものです。賃借人が立て替えた以上、その回収を賃貸借終了まで待たせる理由はありません。他方、有益費は目的物の価値を高める改良費であって、その利益が最終的に誰に帰属するかは返還時に確定するため、終了時払いとされているのです。また、費用償還債務を新賃貸人が承継するのは、賃貸人たる地位が包括的に移転する以上、それに伴う債務も一体として移るのが当事者の合理的意思に適うからです。賃借人にとっても、目的物を現に所有する者に請求できる方が実効的です。

ひっかけポイントは「直ちに」の有無です。必要費は直ちに、有益費は終了時、という区別を必ず押さえてください。また、必要費償還請求権は目的物に関して生じた債権なので留置権の被担保債権となり、明渡しを拒む根拠になり得ます（民法295条1項）。この点は敷金返還請求権（明渡しが先履行）との違いとして頻出です。なお、費用償還請求権は賃貸人が返還を受けた時から1年以内に行使しなければならないという期間制限があります（民法622条による600条1項の準用）。

補足として、本問の事案では賃貸借の目的物は甲土地であり、乙建物はB自身が所有する建物です。したがって、条文どおりに読めば「賃貸人の負担に属する必要費」は賃借物である甲土地について支出されたものを指します。本肢は賃貸人たる地位の移転に伴う費用償還債務の承継（民法605条の2第4項）と必要費の即時請求（同608条1項）を問う趣旨のものとして理解してください。

結論：この肢は「正しい」。敷金返還債務は新賃貸人Cが承継し、Bは甲土地を明け渡した後にCに対して敷金の返還を請求できます。

根拠は民法605条の2第4項と622条の2第1項1号です。605条の2第4項は、賃貸人たる地位が譲受人に移転したときは、敷金の返還に係る債務は譲受人が承継すると定めます。旧法下でも判例は、賃貸物件が譲渡され賃貸人たる地位が移転した場合、敷金関係は当然に新賃貸人に承継され、その承継額は旧賃貸人に対する未払賃料等があればこれを控除した残額であるとしていました（最判昭和44年7月17日）。この判例法理が条文化されたものです。そして返還の時期については、622条の2第1項1号が「賃貸借が終了し、かつ、賃貸物の返還を受けたとき」としており、明渡しが先履行となります。本肢はこの二点をいずれも正確に述べています。

理由づけです。敷金は賃貸借に付随して目的物の利用関係を担保するものですから、賃貸人の地位と切り離して旧賃貸人のもとに残しておくのは不合理です。賃借人にとっても、現に賃貸人である者に対して返還を求められる方が簡明であり、旧所有者の資力悪化リスクを負わずに済みます。また、明渡し後でなければ返還額が確定しないことは、原状回復費用や延滞賃料を控除する必要があることから明らかです。

ひっかけポイントは、承継の場面を取り違えさせるパターンです。すなわち、①賃貸人の地位が移転した場合（本肢）は敷金関係が当然に新賃貸人へ承継されるのに対し、②賃借人が適法に賃借権を譲渡した場合（賃借人交代）には、敷金関係は原則として新賃借人に承継されず、旧賃借人との間で清算されます（民法622条の2第1項2号、最判昭和53年12月22日）。「賃貸人交代は承継、賃借人交代は非承継」と対で覚えてください。関連知識として、賃貸人たる地位の移転をBに対抗するにはCの所有権移転登記が必要である点（民法605条の2第3項）、賃貸借存続中に賃借人の側から敷金を未払賃料に充当するよう請求することはできない点（同622条の2第2項後段）も併せて確認しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。医療水準は全国一律の絶対的基準ではなく、当該医療機関の性格や所在地域の医療環境の特性等を考慮して相対的に判断されます。

根拠は最判平成7年6月9日（未熟児網膜症・姫路日赤事件）です。最高裁は、医師の注意義務の基準となるべきものは診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準であるとしたうえで、この医療水準は「医療機関の性格、所在地域の医療環境の特性等の諸般の事情を考慮して決すべきであり、右事情を捨象して、すべての医療機関について診療契約に基づき要求される医療水準を一律に解するのは相当でない」と明言しました。医師の過失は、契約上の債務不履行責任（民法415条）または不法行為責任（民法709条）の要件として問題となりますが、その判断枠組みがこの医療水準論です。

理由づけです。医療は高度に専門分化しており、大学病院や高度な設備を持つ総合病院と、地域の小規模な診療所とでは、期待される診療内容がおのずと異なります。新規の治療法は、まず研究機関で開発され、学会報告や文献を通じて徐々に普及していきます。その普及の途中段階では、先進的な医療機関には実施が期待できても、一般の開業医に同じ水準を求めるのは酷です。逆に、高度医療機関に一般開業医と同じ水準しか求めないのでは患者保護に欠けます。そこで判例は、当該医療機関の性格・地域の医療環境という具体的事情を織り込んだ相対的基準を採用したのです。

ひっかけポイントは「医療慣行」との違いです。医療水準は法的な規範であり、現に行われている慣行（医療慣行）とは一致しないことがあります（肢2参照）。したがって、①医療水準は慣行より高いことがある（規範的判断）、②他方で医療機関ごとに相対化される（具体的判断）という二面性を持ちます。「相対的だが慣行に流されない」という組合せを押さえてください。関連知識として、同判例は、当該医療機関が新規治療法の知見を有しない場合でも、その知見を有することを期待することが相当と認められるときは、これを有すべきであったと評価され、また、自院で実施できないときは実施可能な他の医療機関へ転医させるなどの措置をとる義務が生じ得ると述べています。この転送義務の考え方は肢4につながります。

結論：この肢は「正しい」。医療水準と医療慣行は別物であり、慣行に従っただけでは注意義務を尽くしたことになりません。これが本問の正解肢です。

根拠は最判平成8年1月23日（腰椎麻酔ショック・ペルカミンS事件）です。この事件では、麻酔剤の添付文書（能書）に「2分間隔で血圧を測定すること」との注意事項が記載されていたにもかかわらず、担当医が当時の一般的な慣行に従って5分間隔で測定していたところ、患者が麻酔ショックで重篤な後遺症を負いました。最高裁は「医師が医薬品を使用するに当たって右文書に記載された使用上の注意事項に従わず、それによって医療事故が発生した場合には、これに従わなかったことにつき特段の合理的理由がない限り、当該医師の過失が推定される」とし、さらに「医療水準は、医師の注意義務の基準（規範）となるものであるから、平均的医師が現に行っている医療慣行とは必ずしも一致するものではなく、医師が医療慣行に従った医療行為を行ったからといって、医療水準に従った注意義務を尽くしたと直ちにいうことはできない」と判示しました。本肢はこの判示そのものの内容です。

理由づけです。医療水準は「現にどうしているか」という事実の問題ではなく、「どうすべきか」という規範の問題です。慣行が事実として広く行われていても、それが安全性の観点から不十分であれば、法が求める水準には達していません。慣行に従えば免責されるとすると、業界内の横並びの手抜きが正当化され、患者の生命・身体の保護が図れなくなります。とりわけ医薬品の添付文書は、製造販売業者が最新の知見に基づき危険性を警告する文書であり、これを軽視することは合理化しにくいのです。

ひっかけポイントは、肢1と本肢を並べたときの整理です。医療水準は、医療機関の性格等によって相対化される一方（最判平成7年6月9日）、慣行に引き下げられることはありません（最判平成8年1月23日）。この二つを矛盾と捉えず、「相対化の軸は医療機関の性格・地域環境であって、横並びの慣行ではない」と理解してください。関連知識として、添付文書違反による過失の推定は、精神科医が向精神薬を投与する場面にも及び、最新の添付文書を確認する義務があるとされています（最判平成14年11月8日、肢5参照）。

結論：この肢は「誤り」。医療水準として未確立の療法であっても、一定の場合には説明義務を負うことがあります。

根拠は最判平成13年11月27日（乳房温存療法事件）です。乳がんの手術に際し、当時まだ医療水準として確立していなかった乳房温存療法について説明しないまま乳房切除術を行った事案で、最高裁は、医師は患者の疾患の治療のために手術を実施するに当たっては、診療契約に基づき、患者に対し、当該疾患の診断（病名と病状）、実施予定の手術の内容、手術に付随する危険性、他に選択可能な治療方法があればその内容と利害得失、予後などを説明すべき義務があるとしたうえで、未確立の療法についても、①当該療法が少なからぬ医療機関において実施されており、相当数の実施例があって、これを実施した医師の間で積極的な評価もされているものについては、②患者がその療法の適応である可能性があり、かつ患者が強い関心を有していることを医師が知り得た場合には、説明義務が生じ得ると判断しました。

理由づけです。説明義務は、医療水準に達した治療を提供するという「技術的な義務」とは別に、患者の自己決定権を保障するための義務です。患者が自分の身体について何を選ぶかを決めるためには、標準的な治療だけでなく、選択肢となり得る他の方法の情報も必要です。とりわけ乳房の切除のように、生命予後だけでなく生き方や身体の在り方に深く関わる選択では、患者自身の価値判断が決定的な意味を持ちます。したがって、医療水準として未確立であることは、直ちに説明不要の理由にはならないのです。

ひっかけポイントは「その実施状況や当該患者の状況にかかわらず」という言い切りです。判例は無条件に説明義務を認めたわけではなく、実施状況（相当数の実施例と積極的評価）と患者側の事情（適応の可能性・強い関心の認識可能性）を要件として絞り込んでいます。したがって、「常に説明義務を負う」も「一切負わない」も誤りで、本肢は後者の極端に振れているため誤りとなります。関連知識として、宗教上の信念から輸血を拒否する明確な意思を有する患者に対し、他に救命手段がない場合には輸血するという病院の方針を説明しないまま手術を行って輸血した行為について、輸血を受けるか否かについて意思決定をする権利（人格権）の侵害にあたるとして不法行為責任を認めた最判平成12年2月29日（エホバの証人輸血拒否事件）も、自己決定権保護の観点から併せて確認しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。病名を特定できなくても、重大で緊急性のある病気の可能性が高いと認識できたときは、適切な医療機関へ転送すべき義務を負います。

根拠は最判平成15年11月11日です。開業医が、急性脳症等の重大で緊急性のある病気にかかっている可能性が高いことを認識できたにもかかわらず、点滴等を続けて経過をみるにとどめ、高度な医療機関に転送しなかった事案で、最高裁は、開業医としては、患者を診断した時点で、直ちに患者を診療所より高度な医療機関へ転送し、適切な検査・治療を受けさせるべき義務があったとし、この転送義務違反と患者の重大な後遺症との間の因果関係についても、適切な医療機関への転送により後遺症が残らなかった相当程度の可能性の存在が証明されるときは損害賠償責任を負うと判断しました。

理由づけです。開業医に高度医療機関と同等の検査・治療を求めることはできませんが（肢1の相対的医療水準論）、だからこそ、自ら対応できない事態を早期に見極めて適切な受け皿へつなぐことが開業医の重要な役割となります。この「初期診療にあたる医師の適時の転送義務」は、相対的医療水準論の裏返しとして位置づけられます。また、緊急性の高い疾患では、確定診断を待つ間に不可逆的な悪化が進むことが少なくありません。病名が特定できるまで転送を待つという運用を許せば、転送義務は実質的に機能しなくなります。したがって、「重大・緊急の可能性が高いと認識できたこと」で足りるとするのが判例の立場です。

ひっかけポイントは「その病名を特定できない以上」という条件づけです。もっともらしく見えますが、判例はまさにこの点を否定しました。関連知識として、医療訴訟における因果関係の緩和法理を押さえておきましょう。最判平成12年9月22日は、医療水準にかなった医療が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性の侵害を不法行為上の損害と認めました。最判平成15年11月11日はこれを後遺症の場面に及ぼしたものです。「相当程度の可能性」の侵害という構成は、行政書士試験でも問われる重要判例群です。

結論：この肢は「誤り」。精神科医は、向精神薬を用いる際、最新の添付文書を確認し、必要に応じてさらに情報を収集すべき義務を負います。

根拠は最判平成14年11月8日です。向精神薬の副作用により患者に重篤な症状が生じた事案について、最高裁は、医薬品の添付文書（能書）の記載事項は、当該医薬品の危険性（副作用等）につき最も高度な情報を有している製造業者または輸入販売業者が、その医薬品の使用にあたって特に注意を要する事項を摘示するものであるとしたうえで、医師が医薬品を使用するにあたっては、添付文書に記載された使用上の注意事項に従うべきであり、精神科医としては、投与する向精神薬の副作用について、常にその最新の添付文書を確認し、必要に応じて文献を参照するなど、当時の最新の医学的知見に基づき、当該医薬品の副作用等の危険性の有無・程度を把握すべき注意義務があると判示しました。

理由づけです。添付文書は、製造販売業者が集積した副作用情報に基づいて随時改訂される、いわば公的な警告文書です。医師が個人的な経験や周囲の慣行だけに頼れば、改訂された警告を見落とし、既に知られている危険を回避できません。添付文書の確認は特別な設備や高度な技能を要するものではなく、負担が小さい割に危険回避の効果が大きい行為ですから、これを義務としても医師に酷とはいえません。この考え方は、添付文書の注意事項に従わずに事故が発生した場合には特段の合理的理由がない限り医師の過失が推定されるとした最判平成8年1月23日と一貫しています。

ひっかけポイントは「当該医師の置かれた状況の下で情報を収集すれば足りる」という言い回しです。肢1で学んだ医療水準の相対性を思い出させ、「開業医なら緩やかでよいのでは」と誤導する構造になっています。しかし、医療水準の相対化は高度な設備や先進的治療の実施可能性に関する調整であって、最新の添付文書を確認するという基本的行為まで免除するものではありません。むしろ「最新の」添付文書とある点に注目してください。判例は、古い版の能書しか見ていなかったという弁解を封じるため、あえて最新版の確認を求めています。関連知識として、副作用被害については医薬品副作用被害救済制度による給付の道もありますが、添付文書の注意事項に従わない不適正使用の場合には救済の対象外となり得る点も、実務上の重要な帰結です。

結論：この肢は「誤り」。前段は条文どおりで正しいのですが、後段の「到達したものと認められることはない」という断定が判例に反します。

根拠は、まず民法97条2項です。「相手方が正当な理由なく意思表示の通知が到達することを妨げたときは、その通知は、通常到達すべきであった時に到達したものとみなす」と定めており、受領拒絶の場面で到達が擬制されるという前段の記述は正しい内容です。これは2017年（平成29年）の債権法改正で新設された規定で、それ以前は解釈に委ねられていた論点が明文化されました。

問題は後段です。最判平成10年6月11日は、遺留分減殺（現在の遺留分侵害額請求に相当します）の意思表示を記載した内容証明郵便が、受取人不在のため配達されず、不在配達通知書が差し置かれたものの受取人が留置期間内に受領の手続をとらず、期間満了により差出人に還付されたという事案について、到達を認めました。理由として同判決が挙げたのは、受取人が不在配達通知書の記載やそれまでの経緯から郵便物の内容をおおよそ推知することができたこと、受取人には郵便物を受領するのに何ら支障がなく、受領しようと思えば容易に受領できたことなどです。こうした事情があるときは、社会通念上、受取人が了知可能な状態に置かれ、その支配圏内に入ったといえるから、遅くとも留置期間が満了した時点で到達したと認めるのが相当だとしました。

つまり、留置期間の経過による還付というだけで一律に不到達となるわけではなく、内容の推知可能性と受領の容易さという事情次第で到達が認められます。「認められることはない」と例外なく否定する本肢は、この判例と正面から食い違います。

ひっかけポイントは、前段が完全に正しいために、後段の断定を読み流してしまいやすい点です。長い肢では「〜することはない」「必ず〜である」といった例外を許さない言い回しが誤りの目印になることが多いので、そこで一度立ち止まる習慣をつけてください。

関連知識として、民法97条1項は到達主義を定め、同条3項は「表意者が通知を発した後に死亡し、意思能力を喪失し、又は行為能力の制限を受けたときであっても、そのために効力を妨げられない」としています。また、到達とは相手方が現実に内容を了知することまでは必要でなく、了知可能な支配圏内に入れば足りるというのが確立した理解です（最判昭和36年4月20日など）。同居の親族や従業員が受領した場合にも到達が認められうるのは、この考え方の帰結です。

結論：この肢は「正しい」。公示による意思表示に関する民法98条の内容を、要件・効果・例外まで正確になぞっています。

根拠条文は民法98条です。同条1項は「意思表示は、表意者が相手方を知ることができず、又はその所在を知ることができないときは、公示の方法によってすることができる」と定めます。取消しの意思表示も相手方のある単独行為ですから、相手方の所在が不明であればこの方法によることができます。

同条2項は、公示は民事訴訟法の公示送達の規定に従い、裁判所の掲示場に掲示し、かつその掲示があったことを官報に少なくとも1回掲載してする、と定めます（裁判所は、相当と認めるときは官報掲載に代えて市役所等の掲示場への掲示を命ずることができます）。

同条3項が本肢の中心で、「公示による意思表示は、最後に官報に掲載した日又はその掲載に代わる掲示を始めた日から2週間を経過した時に、相手方に到達したものとみなす」としつつ、ただし書で「表意者が相手方を知らないこと又はその所在を知らないことについて過失があったときは、到達の効力を生じない」と定めています。本肢の後段はこのただし書そのものです。

理由づけとしては、公示は相手方が現実に内容を知る可能性がきわめて低い擬制的な手段ですから、その利用は真にやむを得ない場合に限られるべきだ、という考え方があります。表意者が少し調べれば所在が分かったのに公示で済ませたという場合にまで到達を擬制すれば、相手方の不利益が大きすぎます。そこで、表意者に過失があるときは擬制の効果を認めないとして、バランスを取っているわけです。

ひっかけポイントは数字と起算点です。「2週間」を「1か月」や「3か月」に置き換えたり、起算点を「官報に最初に掲載した日」としたりする改変が定番です。条文は「最後に官報に掲載した日」ですから、正確に覚えてください。また、ただし書の主観要件は「過失」であって「重大な過失」ではない点も要注意です。

関連知識として、公示による意思表示の申立てを管轄するのは、相手方を知ることができない場合は表意者の住所地、所在を知ることができない場合は相手方の最後の住所地の簡易裁判所です（98条4項）。また、公示送達（民事訴訟法110条以下）は訴訟上の書類送達の制度で、本条の公示による意思表示とは目的が異なりますが、手続の方法として準用されている関係にあります。両者を混同しないよう整理しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。承諾についての発信主義は、2017年（平成29年）の債権法改正で廃止されており、現行法では承諾も到達によって効力を生じます。

根拠条文は民法97条1項です。「意思表示は、その通知が相手方に到達した時からその効力を生ずる」と定め、意思表示一般について到達主義を採用しています。承諾の意思表示もこの原則に服しますので、承諾が申込者に到達した時に契約が成立します。

かつては旧民法526条1項が「隔地者間の契約は、承諾の通知を発した時に成立する」と定めており、発信主義の例外が置かれていました。しかし、通信手段が郵便中心だった時代と異なり、電子メール等で意思表示が瞬時に届くようになった現在、隔地者と対話者を区別して発信主義を採る合理性が乏しくなりました。また、発信主義のもとでは、承諾が郵送中に紛失した場合でも契約が成立してしまい、申込者が契約の成立を知らないまま拘束されるという不都合がありました。そこで改正により旧526条1項は削除され、承諾についても到達主義に一本化されたのです。したがって、本肢が理由として挙げる「取引の迅速性」という説明は、現行法の採用するところではありません。

ひっかけポイントは、この肢が旧法下では正しい記述だったという点です。古い教材や過去問集の記憶をそのまま持ち込むと引っかかります。2021年度の本試験時点ですでに改正法が施行されていましたから、出題者は改正点の理解を問うています。学習の際は、必ず改正後の条文で確認してください。

関連知識として、改正後の申込みと承諾のルールを整理しておきましょう。承諾の期間を定めてした申込みは撤回できず（523条1項）、その期間内に承諾の通知を受けなかったときは効力を失います（同条2項）。承諾期間を定めないで隔地者にした申込みは、承諾の通知を受けるのに相当な期間を経過するまで撤回できません（525条1項）。遅延した承諾は、申込者がこれを新たな申込みとみなすことができます（524条）。また、申込みに変更を加えた承諾は、申込みの拒絶とともに新たな申込みをしたものとみなされます（528条）。いずれも改正で条文番号や表現が整理された部分ですから、条文に当たって確認しておくと得点力が上がります。

結論：この肢は「誤り」。前段は正しいのですが、後段の効果が条文と違います。正しくは「申込みが効力を有しない」＝契約が成立しないのであって、「取り消すことができる」のではありません。

前段の根拠は民法97条3項です。「意思表示は、表意者が通知を発した後に死亡し、意思能力を喪失し、又は行為能力の制限を受けたときであっても、そのためにその効力を妨げられない」と定めています。発信の時点で有効に成立した意思表示は、その後の表意者側の事情変動によって効力を失わないという趣旨で、相手方の信頼を保護する規定です。

後段の根拠は民法526条です。「申込者が申込みの通知を発した後に死亡し、意思能力を有しない常況にある者となり、又は行為能力の制限を受けた場合において、申込者がその事実が生じたとすればその申込みは効力を有しない旨の意思を表示していたとき、又はその相手方が承諾の通知を発するまでにその事実が生じたことを知ったときは、その申込みは、その効力を有しない」。つまり、相手方が悪意で承諾を発した場合の効果は、申込みが失効することです。申込みが失効すれば承諾は空振りになり、契約はそもそも成立しません。契約が成立していない以上、「取り消す」という余地はありません。

理由づけとしては、97条3項が相手方の信頼を保護する規定である以上、相手方が事情を知っていた（あるいは申込者があらかじめ反対の意思を表示していた）場合には保護に値しないから、原則に戻して申込みを失効させる、という構造です。97条3項の一般ルールに対する例外が526条だと理解すると、両者の関係が見通せます。

ひっかけポイントは、「取消し」と「無効・不成立」の混同です。制限行為能力者という言葉に引っ張られて、5条2項や9条、13条4項、17条4項の取消権を連想させる作りになっていますが、ここで問題になっているのは制限行為能力者が自ら法律行為をした場面ではなく、有効に発した申込みがその後の事情でどうなるかという場面です。取消権の話とは土俵が違います。

関連知識として、526条の要件は「相手方が承諾の通知を発するまでに知ったとき」である点も押さえてください。承諾を発した後に知った場合には申込みは失効せず、契約は成立します。また、同条は「意思能力を有しない常況にある者となり」という表現を用いており、97条3項の「意思能力を喪失し」とは若干ニュアンスが異なることも、条文素読の際に確認しておくとよいでしょう。

結論：この肢は「誤り」。条文の対象者の範囲が広すぎます。正しくは「未成年者又は成年被後見人」であり、制限行為能力者一般ではありません。

根拠条文は民法98条の2です。「意思表示の相手方がその意思表示を受けた時に意思能力を有しなかったとき又は未成年者若しくは成年被後見人であったときは、その意思表示をもってその相手方に対抗することができない」と定めています。制限行為能力者には未成年者・成年被後見人のほか被保佐人・被補助人も含まれますが（13条1項・17条1項参照）、98条の2が受領能力を否定しているのは未成年者と成年被後見人だけです。被保佐人と被補助人は、事理弁識能力が著しく不十分ないし不十分であるにとどまり、意思表示を受領して理解する能力までは失われていないと評価されるため、受領能力は認められています。したがって、被保佐人に対する意思表示は、被保佐人本人に到達すればそのまま対抗できます。

理由づけとしては、行為能力の制限は「自ら法律行為をする側」の保護のための制度であるのに対し、受領能力は「意思表示を受け取って理解できるか」という別の問題だ、という点にあります。両者を同一の範囲で扱う必要はなく、保護の必要性が特に高い類型に限って受領能力を否定すれば足りる、というのが立法の判断です。

ひっかけポイントはまさにここで、「制限行為能力者」という上位概念にすり替えるのは頻出の改変パターンです。条文が個別に列挙している場合、その列挙が限定列挙かどうかを意識して読む癖をつけてください。

関連知識として、98条の2ただし書は例外を定めています。相手方の法定代理人、または意思能力を回復し若しくは行為能力者となった相手方本人が、その意思表示を知った後は、表意者は意思表示を対抗できます。また、「対抗することができない」という効果は、意思表示そのものが無効になるという意味ではなく、表意者の側から効力を主張できないという意味です。したがって、受領者側から意思表示の到達を主張することは妨げられません。なお、本条は2017年改正で「意思能力を有しなかったとき」が追加され、意思能力を欠く者一般への保護が明文化された点も、あわせて押さえておきましょう。

結論：この肢は「正しい」。権限の定めのない代理人の権限に関する規定がそのまま当てはまります。

根拠条文は民法103条です。「権限の定めのない代理人は、次に掲げる行為のみをする権限を有する。一 保存行為 二 代理の目的である物又は権利の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為」と定めています。不在者が自ら置いた財産管理人は不在者の任意代理人ですから、その権限が委任契約で具体的に定められていないときは、103条によって権限の範囲が画されます。本肢の記述はこの条文の内容そのものです。

理由づけとしては、権限の範囲が明示されていない以上、本人の財産を減少させるおそれのある処分行為まで当然に認めることはできないが、財産の現状を維持する行為（保存行為）や、性質を変えない範囲での利用・改良行為までは本人の合理的意思に沿うと考えられる、という点にあります。具体例としては、家屋の修繕、腐敗しやすい物の売却、期限の到来した債権の取立て、消滅時効の完成猶予措置などが保存行為に当たり、現金を銀行に預け入れること、建物を賃貸することなどが利用行為に、無利息の貸金を利息付きに改めることなどが改良行為に当たると説明されます。

ひっかけポイントは、保存行為と処分行為の線引きです。「不在者所有の土地を売却する」といった処分行為は103条の範囲を超えますから、管理人が自ら置かれた任意代理人である場合には別途授権が必要です。なお、家庭裁判所が選任した管理人（不在者財産管理人）が103条の権限を超える行為をするには、家庭裁判所の許可を得なければなりません（28条前段）。ここは選任主体によって扱いが異なる部分なので、混同しないよう整理しておきましょう。

関連知識として、不在者が管理人を置いた場合でも、不在者の生死が明らかでないときは、家庭裁判所は利害関係人または検察官の請求により管理人を改任できます（26条）。また、管理人が権限を越えて行為をした場合には無権代理となりますが、相手方が権限があると信ずべき正当な理由を有していたときは表見代理（110条）が成立しうる点も、あわせて押さえておくと応用が利きます。

結論：この肢は「正しい」。不在者の財産管理に関する民法25条1項の内容どおりです。

根拠条文は民法25条1項です。「従来の住所又は居所を去った者（以下「不在者」という。）がその財産の管理人（以下この節において単に「管理人」という。）を置かなかったときは、家庭裁判所は、利害関係人又は検察官の請求により、その財産の管理について必要な処分を命ずることができる。本人の不在中に管理人の権限が消滅したときも、同様とする」と定めています。請求権者が「利害関係人または検察官」である点、命ずる主体が家庭裁判所である点、いずれも本肢は正確です。

理由づけは、不在者が自分では財産を管理できない状態にあり、放置すれば財産の散逸や第三者の権利行使の妨げが生じるため、公的機関が後見的に介入する必要があるという点にあります。この「必要な処分」の典型が不在者財産管理人の選任です。

ひっかけポイントは請求権者の範囲です。「利害関係人のみ」「検察官のみ」と限定したり、逆に「誰でも請求できる」としたりする改変が定番です。ここは失踪宣告（30条）との対比が重要で、失踪宣告の請求権者は利害関係人のみであり、検察官は含まれません。失踪宣告は身分関係にまで死亡擬制の効果が及ぶ重大な制度であるため、公益代表としての検察官の請求は認められていないと説明されます。この違いは繰り返し問われるので、確実に区別してください。

また、「利害関係人」とは、不在者の推定相続人、配偶者、債権者、共有者など、不在者の財産管理について法律上の利害関係を有する者をいい、単なる知人や事実上の関心を持つにすぎない者は含まれません。

関連知識として、家庭裁判所が選任した管理人は、その管理すべき財産の目録を作成しなければなりません（27条1項）。また、不在者の生死が明らかでない場合には、家庭裁判所は管理人に対し、その管理すべき財産の中から相当の担保を立てさせることができます（29条1項）。管理人には、その財産の中から相当な報酬を与えることもできます（同条2項）。手続法上は家事事件手続法の別表第一の事件として扱われます。

結論：この肢は「正しい」。管理人の改任に関する民法26条の内容どおりです。

根拠条文は民法26条です。「不在者が管理人を置いた場合において、その不在者の生死が明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人又は検察官の請求により、管理人を改任することができる」と定めています。要件は、不在者が自ら管理人を置いたこと、および不在者の生死が明らかでないことの2つで、請求権者は利害関係人または検察官、判断主体は家庭裁判所です。本肢はこれを正確になぞっています。

理由づけとしては、次のように考えると理解しやすいでしょう。不在者が自ら管理人を選んでいる以上、本来は本人の意思を尊重して国家が介入すべきではありません（だからこそ25条1項は「管理人を置かなかったとき」に限って介入を認めています）。しかし、生死すら明らかでない状態が続けば、本人が管理人を監督したり解任したりすることは事実上不可能です。管理人が不適任であったり不正な管理をしたりしても是正の手立てがないままでは、不在者本人にも利害関係人にも不利益が生じます。そこで、生死不明という限定された場面に限り、家庭裁判所が管理人を交代させる権限を認めたのが26条です。

ひっかけポイントは、26条の要件が「生死が明らかでない」ことである点です。単に不在者の所在が分からないだけで、生存していることが明らかな場合には26条による改任はできません。「行方不明＝生死不明」ではないので、事案の設定を丁寧に読む必要があります。また、「解任」ではなく「改任」（解任と新たな選任をあわせた措置）という条文の言葉づかいも確認しておきましょう。

関連知識として、26条により家庭裁判所が改任した管理人は、家庭裁判所が選任した管理人ですから、103条の権限を超える行為をするには家庭裁判所の許可が必要になります（28条前段）。さらに、不在者の生死が明らかでない場合には、家庭裁判所は不在者が置いた管理人に対しても、財産目録の作成を命じたり（27条2項）、担保を立てさせたりする（29条1項）ことができます。管理人の権限や監督の仕組みは、選任主体と生死不明かどうかで場合分けして整理するのがコツです。

結論：この肢は「誤り」。死亡が擬制される時点が違います。正しくは「失踪の宣告を受けた時」ではなく「7年間の期間が満了した時」です。

根拠条文は民法30条1項と31条です。30条1項は「不在者の生死が7年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる」と定め、31条は「前条第1項の規定により失踪の宣告を受けた者は同項の期間が満了した時に、同条第2項の規定により失踪の宣告を受けた者はその危難が去った時に、死亡したものとみなす」と定めています。したがって、普通失踪の場合、生死不明となってから7年が経過した時点にさかのぼって死亡が擬制されます。宣告の審判が確定した時点ではありません。

理由づけとしては、失踪宣告は既に生じていたであろう事実状態を法的に確定する制度であり、いつ審判の申立てがなされ、いつ審判が出るかという偶然の事情によって相続開始時期が左右されるのは不合理だからです。期間満了時を基準とすることで、相続人の範囲や相続財産の内容、配偶者の再婚可能時期などが客観的に定まります。

ひっかけポイントは、まさにこの死亡擬制時点のずらしで、本試験でも繰り返し問われる定番の論点です。もう一つの注意点は特別失踪（危難失踪）との区別です。30条2項は「戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭遇した者の生死が、それぞれ、戦争が止んだ後、船舶が沈没した後又はその他の危難が去った後1年間明らかでないときも、同様とする」と定めており、期間は1年、死亡擬制の時点は「危難が去った時」です。普通失踪が「期間満了時」であるのに対し、特別失踪は「危難が去った時」＝1年の起算点であって満了時ではない点が、両者の大きな違いです。

なお、請求権者が「利害関係人」に限られ、検察官が含まれない点は本肢のとおりで正しい記述です。25条1項の不在者財産管理では検察官も請求できることと対比して覚えてください。

関連知識として、失踪の宣告後に失踪者が生存していたことなどの証明があったときは、家庭裁判所は本人または利害関係人の請求により宣告を取り消さなければなりません（32条1項前段）。ただし、取消し前に善意でした行為の効力は影響を受けず（同項後段）、失踪宣告によって財産を得た者は、現に利益を受けている限度で返還すれば足ります（同条2項）。判例・通説では、32条1項後段の「善意」は、契約など相手方のある行為については当事者双方が善意であることを要すると解されています。

結論：この肢は「正しい」。失踪宣告の効果は死亡の擬制にとどまり、失踪者の権利能力そのものを奪うものではありません。

根拠条文は民法31条で、失踪宣告を受けた者は一定の時点に「死亡したものとみなす」と定めています。もっとも、この擬制は、失踪者が従来の住所を中心として形成していた法律関係（相続の開始、婚姻の解消、生命保険金の支払など）を清算するための制度的なものであって、失踪者が現実に生存している場合に、その人が人として権利義務の主体となる資格まで失わせる趣旨ではない、というのが通説の理解です。

理由づけを補足すると、権利能力は出生に始まり死亡によって終了します（3条1項参照）。ここでいう死亡は自然的な事実としての死亡です。失踪宣告はあくまで法律上の擬制ですから、事実として生存している以上、その者の権利能力は失われません。したがって、失踪宣告を受けた者が別の土地で生活し、そこで売買契約を締結したり、婚姻したり、子をもうけたりした場合、それらの法律行為・身分行為は有効に成立します。失踪宣告があったからといって、これらが当然に無効になるわけではありません。

ひっかけポイントは、「みなす」という強い言葉から、失踪者が法的に存在しない者になると誤解してしまう点です。失踪宣告の効果は、あくまで従来の住所における法律関係の清算に向けられた、いわば場所的・関係的に限定された擬制だと理解しておくと、応用問題にも対応できます。

関連知識として、失踪宣告の取消しの場面を押さえておきましょう。32条1項は、失踪者が生存すること、または31条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があったときは、家庭裁判所は本人または利害関係人の請求により失踪の宣告を取り消さなければならないと定めます。取消しにより宣告の効果は原則として遡及的に消滅しますが、取消し前に善意でした行為の効力は影響を受けません。また、失踪宣告によって財産を得た者（相続人や受遺者など）は、現に利益を受けている限度で返還すれば足ります（同条2項）。この「現存利益」の範囲について、生活費に充てた分は現存利益が残るが、遊興費に費消した分は残らない、と説明されるのが一般的です。

結論：この肢は「正しい」。建物を譲渡しながら自らの意思で登記名義を保有し続けている者は、土地所有者に対して建物収去土地明渡義務を免れない、というのが判例の立場です。

根拠となるのは最判平成6年2月8日です。同判決は、他人の土地上の建物の所有権を取得した者が自らの意思に基づいて所有権取得の登記を経由した場合には、たとえその後に建物を第三者に譲渡したとしても、引き続き登記名義を保有する限り、土地所有者に対して建物所有権の喪失を主張して建物収去土地明渡しの義務を免れることはできない、と判示しました。

理由づけは次のとおりです。土地所有者から見ると、地上建物の所有者が誰であるかは登記によって判断せざるを得ません。もし譲渡人が「自分はもう所有者ではない」と主張して義務を免れることができるとすれば、土地所有者は建物の真の所有者を探索する負担を負い、訴訟を提起してもたびたび空振りに終わることになります。他方、登記名義人は、自らの意思で登記を自己名義にしておきながら、譲渡後にその登記を移転しないという状態を作り出しているのですから、その外観に対する責任を負わせても酷ではありません。判例は、土地所有者の妨害排除請求と、登記名義人の帰責性とを衡量して、この結論を導いています。94条2項の類推適用というよりは、登記に対する信頼保護と禁反言の考え方に基づく処理と理解するとよいでしょう。

ひっかけポイントは「自らの意思に基づいて登記を経由した」という限定です。たとえば、他人が勝手に自己名義の登記を作出した場合や、相続人が知らないうちに代位登記がされた場合など、登記名義の保有が本人の意思に基づかないときは、この法理は及びません。本肢はこの限定を正しく付しているので妥当です。

関連知識として、判例は建物譲渡人が譲受人に対して負う登記移転義務との関係にも触れており、登記名義を実体に合致させることは譲渡人が自らできる立場にある点も重視しています。次の肢2の未登記建物の事案と対比すると、登記の有無がこの法理の適用を分けるカギであることが鮮明になります。

結論：この肢は「正しい」。未登記建物を未登記のまま譲渡した場合、譲渡人は建物所有権を失っており、土地所有者に対する収去義務を負いません。

建物収去土地明渡義務を負うのは、原則として建物の所有権を有し、建物を収去できる立場にある者です。最判昭和35年6月17日は、他人の土地上の建物を譲渡した者は、原則として建物所有権を失った以上、土地所有者に対して建物収去土地明渡しの義務を負わないという考え方を示しています。本肢では、EはFに丁建物を譲渡しており、当事者間では所有権はFに移転しています（176条）。登記がないため177条により第三者に対抗できないという問題は残りますが、土地所有者Dは、建物所有権の帰属について争う「第三者」ではなく、あくまで自己の土地に対する妨害の除去を求める立場にすぎません。したがって、DはFに対して建物収去土地明渡しを請求すべきことになります。

肢1との違いを理解することが重要です。肢1で譲渡人が責任を免れないとされたのは、自らの意思で登記名義を保有し続けたという帰責事由があり、それによって土地所有者に対して「自分が建物所有者である」という外観を作り出していたからです。これに対し本肢では、そもそも建物が未登記ですから、Eの側に虚偽の登記外観を作出したという事情がありません。譲渡人に責任を負わせる基礎が欠けているのです。

ひっかけポイントは、「未登記なのだから対抗できないはずだ」と反射的に考えて、Eがなお所有者として扱われると誤解することです。177条の対抗問題は、同一不動産について相容れない権利を主張する者どうしの優劣を決めるルールであり、土地所有者からの物権的請求の相手方を決める場面とは局面が異なります。

関連知識として、実務上は建物の収去を実現するために、建物所有者に対する建物収去土地明渡請求訴訟を提起し、確定判決に基づいて代替執行（民事執行法171条）を行うことになります。相手方を誤ると執行できませんから、誰が義務者かの見極めは実務的にも重要です。また、建物を建てた者から所有権を取得した者が誰かが争われる事案では、建物の建築費用の負担者や引渡しの有無などから実質的所有者を認定する判例法理もあわせて確認しておくとよいでしょう。

結論：この肢は「正しい」。判例は、工場抵当の目的とされた動産が無断搬出された場合に、抵当権者が元の備付場所への返還を請求できることを認めています。

根拠となるのは最判昭和57年3月12日です。同判決は、工場抵当法2条の規定により工場に属する土地または建物とともに抵当権の目的とされた動産が、抵当権者の同意を得ないで備付場所から搬出された場合には、第三者が即時取得しない限り、抵当権者は搬出された動産を元の備付場所に戻すことを請求できる、と判示しました。

理由づけは、工場抵当という制度の趣旨に求められます。工場抵当法2条は、工場に属する土地・建物に設定された抵当権の効力が、その土地・建物に備え付けられた機械・器具その他工場の用に供する物にも及ぶとしています。これは、工場を構成する物的設備が一体となってはじめて工場としての価値を持つからです。機械が個別に搬出されていけば、抵当権の把握していた担保価値そのものが失われてしまいます。そこで判例は、抵当権の効力が及ぶ範囲を回復するために、抵当権に基づく妨害排除請求として原状回復（元の備付場所への復帰）を認めたのです。搬出先での占有の排除ではなく「元の場所に戻せ」という形の請求である点が特徴的で、抵当権が目的物の交換価値を把握する権利であることの現れといえます。

「第三者が即時取得しない限り」という限定も正しい記述です。搬出された動産について第三者が平穏・公然・善意・無過失で占有を取得すれば192条により即時取得が成立し、抵当権の負担のない所有権を取得しますから、抵当権者はもはや返還を請求できません。工場抵当法3条の目録に記載された動産であっても、動産である以上、即時取得の対象となりうる点に注意が必要です。

ひっかけポイントは、「抵当権者が自己への引渡しを請求できる」と書き換えるパターンです。この判例が認めたのはあくまで元の備付場所への復帰であって、抵当権者自身への引渡しではありません。抵当権は非占有担保ですから、原則として目的物の占有を取得する権能を含まないのです。

関連知識として、通常の抵当権については、370条により抵当不動産の付加一体物に効力が及び、判例は設定当時の従物にも効力が及ぶとしています（最判昭和44年3月28日）。工場抵当法は、この効力範囲を機械・器具などにまで拡張し、目録によって公示する仕組みを設けたものだと整理しておきましょう。

結論：この肢は「正しい」。占有屋対策として抵当権に基づく妨害排除請求を認めた判例の枠組みを、要件まで含めて正確に述べています。

根拠となるのは最判平成17年3月10日です。同判決は、抵当権設定登記後に設定者が抵当不動産を第三者に賃貸した場合であっても、（1）その賃借権の設定に抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められ、（2）賃借人の占有により抵当不動産の交換価値の実現が妨げられて抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権者は、当該賃借人に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として、その状態の排除を求めることができる、と判示しました。さらに同判決は、抵当不動産の所有者において抵当権に対する侵害が生じないよう適切に維持管理することが期待できない場合には、抵当権者は占有者に対して直接自己への抵当不動産の明渡しを求めることもできるとしています。

理由づけは、抵当権が交換価値を把握する権利であるという性質から出発します。抵当権者は目的物を占有しませんから、通常の使用収益への干渉には関心がありません。しかし、競売を妨害する目的で占有が設定され、買受希望者が現れず、あるいは著しく低額でしか売れないという事態が生じれば、抵当権が把握していた交換価値の実現そのものが妨げられます。これは抵当権に対する侵害にほかならず、物権的請求権による保護が及ぶ、という理屈です。

ひっかけポイントは、この請求が無条件に認められるわけではないという点です。単に抵当権設定登記後に賃貸されたというだけでは足りず、競売妨害目的と交換価値実現の妨害という要件が必要です。「後順位の賃借人がいれば常に排除できる」といった雑な記述は誤りになります。

関連知識として、判例の展開を押さえておきましょう。最大判平成11年11月24日は、抵当不動産の所有者が適切な維持管理を期待できない場合に、抵当権者が所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を債権者代位（423条）によって代位行使できるとし、あわせて抵当権に基づく妨害排除請求の可能性にも言及しました。平成17年判決はこれを一歩進め、賃借権という一応の占有権原がある場合にも、妨害目的があれば直接の妨害排除請求を認めたものです。また、2003年の担保法改正により短期賃貸借保護制度（旧395条）が廃止され、現在は抵当権に対抗できない賃借人に6か月の明渡猶予が与えられるにとどまります（395条1項）。

結論：この肢は「誤り」。判例は、弁済期到来の前と後とで留保所有権者の責任を区別しており、「前後を問わず」義務を負うとするのは判例に反します。

根拠となるのは最判平成21年3月10日です。同判決は、動産の購入代金を立替払した者が、立替金債務が完済されるまで同債権を担保するために当該動産の所有権を留保する場合について、次のように判示しました。すなわち、留保所有権者は、被担保債権の弁済期が到来するまでは、当該動産が第三者の土地上に存在して土地所有権を侵害しているとしても、特段の事情がない限り、当該動産の撤去義務や不法行為責任を負わないが、弁済期が経過した後は、留保所有権が担保権の性質を有するとしても、撤去義務や不法行為責任を免れない、というものです。

理由づけは、所有権留保の担保としての実質にあります。所有権留保は形式上は所有権の留保ですが、実質は代金債権を担保するための担保権です。弁済期到来前の留保所有権者は、目的物を占有・処分する権能を持たず、目的物の管理・使用は買主に委ねられています。つまり、その動産をどこに置くかを決めているのは買主であって、留保所有権者ではありません。撤去する権限も現実的にないのに、形式的な所有名義だけを理由に土地所有者への責任を負わせるのは相当でない、というわけです。これに対し、弁済期が経過すれば、留保所有権者は担保権の実行として目的物を引き揚げ、換価する権能を有するに至ります。目的物を支配できる立場になった以上、土地所有権の侵害状態を除去する責任を負わせても不当ではありません。

ひっかけポイントは、「前後を問わず」「常に」といった時的区分を消す言い回しです。判例の核心はまさに弁済期による区分にありますから、そこを潰した記述は誤りになります。逆に「弁済期到来前は特段の事情がない限り撤去義務を負わない」と書いてあれば正しい記述です。

関連知識として、判例が付した「特段の事情」という留保にも注意してください。弁済期前であっても、留保所有権者が動産の設置に積極的に関与したなど、侵害状態の発生について自ら関わっているような場合には、責任が肯定される余地があります。また、所有権留保の担保権としての性質については、目的物が第三者に転売された場合の帰趨（最判昭和50年2月28日など）や、買主の倒産時における別除権的取扱いなど、関連論点が多い分野です。担保としての実質から結論を導く発想を身につけておくと、初見の事案にも対応できます。