第五節 条件及び期限

結論：この記述は誤り。

民法563条3項は、契約不適合が買主の責めに帰すべき事由によるものであるときは、買主は代金の減額の請求をすることができないと定める。履行の追完請求についても同様の制限があり、不適合が買主の責めに帰すべき事由によるものであるときは追完を請求することができない（562条2項）。

契約不適合責任は、契約で約束された給付と現実の給付との差を埋めて対価的均衡を回復する制度であるが、その差を自ら作り出した買主にまで減額という利益を与えるのは公平に反するからである。

本記述は、不適合がBの過失によって生じたときであっても対価的均衡を図るために代金減額請求が妨げられないとするが、これは563条3項に反する。買主に帰責事由がある場合には、対価的均衡の調整よりも買主の自己責任が優先される。

結論：この記述は誤り。

売主が種類または品質に関して契約の内容に適合しない目的物を買主に引き渡した場合において、買主がその不適合を知った時から1年以内にその旨を売主に通知しないときは、買主は、その不適合を理由として、履行の追完の請求、代金の減額の請求、損害賠償の請求および契約の解除をすることができない（民法566条本文）。

ここで1年の期間内に求められているのは、不適合がある旨を知らせる「通知」であって、請求権そのものを行使することまでは要求されていない。通知さえしておけば、あとは債権の消滅時効の一般原則（166条1項）に従って権利を行使すれば足りる。

したがって、1年以内に請求権を行使しなければならないとする点が誤りである。なお、売主が引渡しの時にその不適合を知り、または重大な過失によって知らなかったときは、この期間制限は適用されない（566条ただし書）。

結論：この肢は「正しい」。

本肢は、いわゆるルンバール事件判決（最判昭和50年10月24日）が示した訴訟上の因果関係の証明度に関する判示をほぼそのまま述べたものであり、判例に照らして妥当な記述です。本問は「妥当でないもの」を選ぶ問題ですから、本肢は正解ではありません。

ルンバール事件は、化膿性髄膜炎で入院していた幼児に対して医師が腰椎穿刺による治療（ルンバール）を実施した後、幼児にけいれんや意識障害が生じ重い後遺症が残ったという事案です。原審は、脳出血が施術によるものか化膿性髄膜炎の再燃によるものか不明であるとして因果関係を否定しましたが、最高裁は、訴訟上の因果関係の立証は一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討し、特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性を証明することであり、その判定は通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とし、かつ、それで足りると述べ、原判決を破棄しました。

理由づけの核心は、裁判における事実認定が科学実験とは異なるという点にあります。自然科学的な厳密さを要求すると、医療事故や公害のように因果の経路が複雑で被害者が証拠にアクセスしにくい事件では、およそ救済が不可能になってしまいます。そこで最高裁は、証明度を「高度の蓋然性」という水準に置き、通常人の確信を基準としました。もっとも、これは証明度を引き下げたというより、民事訴訟における証明の意味を正しく言語化したものと理解されています。

ひっかけポイントは、「高度の蓋然性」を「優越的蓋然性（五分五分を少し超えれば足りる）」や「単なる可能性」と言い換える選択肢です。本肢のように長文で判示を引用する肢は、一箇所だけ表現を差し替えて誤りを作るのが定番ですので、証明度の水準を示す語（高度の蓋然性、通常人が疑いを差し挟まない程度）に注意して読みましょう。関連知識として、因果関係の存在が証明できなくても、適切な医療行為を受けていれば相当程度の可能性があったといえる場合には、その可能性の侵害を理由とする賠償が認められること（最判平成12年9月22日）もあわせて押さえておくと有益です。

結論：この肢は「正しい」。

本肢は、最判平成8年10月29日の判示に沿った妥当な記述です。本問は「妥当でないもの」を選ぶ問題ですから、正解肢ではありません。

同判決の事案は、追突事故の被害者が平均的な体格に比して首が長くこれに伴う頸椎の不安定性という身体的特徴を有しており、これが損害の拡大に寄与したとして、加害者側が民法722条2項の過失相殺の類推適用による減額を主張したものです。最高裁は、被害者が平均的な体格ないし通常の体質と異なる身体的特徴を有していたとしても、それが疾患に当たらない場合には、特段の事情の存しない限り、損害賠償の額を定めるにあたりその身体的特徴を斟酌することはできないと判示しました。

理由づけとして判決が挙げたのは、人の体格や体質は個々人によって当然に差異があり、その多様性は個性の範囲内にとどまるものであること、そして疾患に当たらない身体的特徴を有する者に対して、そのことを理由に日常生活において特別の慎重さを求めることはできないという点です。つまり、単に人より首が長い、骨が細いといった特徴は、被害者の落ち度と評価すべきものではないということになります。

これに対して、被害者に「疾患」があり、それが損害の発生・拡大に寄与した場合には、民法722条2項の過失相殺の規定を類推適用して賠償額を減額できるとするのが判例です（最判平成4年6月25日）。この判決は、被害者の一酸化炭素中毒等の疾患が損害の拡大に寄与した事案で、加害者に損害の全部を賠償させるのは公平を失するとして減額を認めました。すなわち、判例は「疾患」と「疾患に至らない身体的特徴」とで扱いを分けているわけで、この線引きが本肢の急所です。

ひっかけポイントは、「身体的特徴」と「疾患」の語を入れ替えた肢です。また、精神的素因については、最判平成12年3月24日（電通事件）が、労働者の性格が同種の業務に従事する労働者の個性の多様さとして通常想定される範囲を外れるものでない限り、これを斟酌することはできないとしており、身体的特徴の判例と同じ発想が採られています。あわせて理解しておきましょう。

結論：この肢は「正しい」。

本肢は、最大判昭和39年6月24日の判示に沿った妥当な記述です。本問は「妥当でないもの」を選ぶ問題ですから、正解肢ではありません。

民法722条2項は、被害者に過失があったときは、裁判所はこれを考慮して損害賠償の額を定めることができると規定しています。この「被害者の過失」を斟酌するために被害者にどの程度の能力が必要かが問題となりますが、最高裁大法廷は、過失相殺においては未成年者に事理を弁識するに足る知能（事理弁識能力）が具わっていれば足り、行為の責任を弁識するに足る知能（責任能力）まで具わっていることを要しないと判示しました。事理弁識能力はおおむね5歳から6歳程度で備わるとされ、責任能力の目安（おおむね12歳前後）よりも低い水準です。

理由づけは、加害者が負担すべき損害賠償額を定めるにあたって、損害の公平な分担という見地から被害者側の不注意をも斟酌しようとするのが過失相殺の趣旨だという点にあります。加害者に不法行為責任を負わせるための要件である責任能力（712条）とは制度目的が異なりますから、同じ水準の能力を要求する必要はない、というわけです。

ひっかけポイントは、「責任能力が必要である」と言い換える肢です。過失相殺＝事理弁識能力、不法行為責任の成立＝責任能力、という対応関係を確実に区別してください。

関連知識として重要なのが「被害者側の過失」の理論です。判例は、被害者本人に事理弁識能力がない幼児の事故についても、被害者と身分上ないし生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失を「被害者側の過失」として斟酌できるとしています。具体的には、同居の親権者など被害者と生活関係上一体をなす監督者の過失は被害者側の過失として斟酌できると解されていますが、保育園の保母のように被害者を一時的に預かって監督していたにすぎない者の過失は斟酌できないとされました（最判昭和42年6月27日）。他方、夫が運転する自動車に同乗中の妻が第三者の運転する車との衝突で負傷した事案では、夫婦の婚姻関係が実質的に破綻しているなどの事情がない限り、夫の過失を被害者側の過失として斟酌できるとしています（最判昭和51年3月25日）。あわせて押さえておきましょう。

結論：この肢は「正しい」。

本肢は、名誉および名誉毀損の意義に関する判例の理解をそのまま述べたものであり、妥当な記述です。本問は「妥当でないもの」を選ぶ問題ですから、正解肢ではありません。

判例は、民法723条にいう名誉とは、人がその品性、徳行、名声、信用その他の人格的価値について社会から受ける客観的評価、すなわち社会的名声を指し、人が自己自身の人格的価値について有する主観的な評価（名誉感情）は含まないとしています（最判昭和45年12月18日）。また、出版物の事前差止めが問題となった北方ジャーナル事件（最大判昭和61年6月11日）でも、名誉は生命・身体とともに極めて重大な保護法益であり、人格権としての名誉権は物権の場合と同様に排他性を有する権利であると述べられています。

理由づけとしては、名誉毀損が問題とするのは社会における評価の低下という客観的な損害だという点にあります。したがって、実際に社会的評価が低下したことの立証まで必要かというとそうではなく、社会的評価を低下させるおそれのある行為があれば足りると解されています。逆に、単に本人が不快に感じたというだけの主観的な名誉感情の侵害は、原則として名誉毀損には当たりません。ただし、社会通念上許される限度を超える侮辱行為であれば、名誉感情の侵害として709条の不法行為が成立する余地はあります（最判平成22年4月13日）。

ひっかけポイントは、「主観的な名誉感情を含む」と書き換える肢です。また、法人にも名誉毀損は成立し、法人の名誉が毀損された場合には無形の損害についての賠償が認められます（最判昭和39年1月28日）。

関連知識として、名誉毀損の違法性阻却の枠組みも重要です。事実の摘示による名誉毀損については、その行為が公共の利害に関する事実に係り、専ら公益を図る目的に出た場合において、摘示された事実が真実であることが証明されたとき、または真実と信ずるについて相当の理由があるときは、不法行為は成立しません（最判昭和41年6月23日）。意見・論評による名誉毀損については、前提事実の重要部分が真実であるか真実と信ずる相当の理由があり、かつ人身攻撃に及ぶなど論評としての域を逸脱しない限り違法性が阻却されます（最判平成9年9月9日）。救済方法として、723条の原状回復措置（謝罪広告など）が損害賠償に代えて、または損害賠償とともに命じられる点も押さえておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

本肢は「どの医療機関であっても一律に判断される」としている点が判例に反しており、妥当でない記述です。本問は「妥当でないもの」を選ぶ問題ですから、この5が正解肢となります。

判例は、医師の注意義務の基準となるのは診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準であるとしています（最判昭和57年3月30日、最判平成8年1月23日など）。ここで重要なのは、「医療水準」が学問としての医学の到達点（医学水準）とは区別されること、そして単なる平均的医師の慣行（医療慣行）とも区別されることです。医療慣行に従っていたからといって直ちに注意義務を尽くしたことにはならないと明言されています（最判平成8年1月23日、いわゆるペルカミンS事件）。

その上で、いわゆる姫路日赤未熟児網膜症事件判決（最判平成7年6月9日）は、ある新規の治療法に関する知見が当該医療機関にとって医療水準になっているかどうかを判断するにあたっては、当該医療機関の性格、その所在する地域の医療環境の特性等の諸般の事情を考慮すべきであり、これらの事情を捨象して、すべての医療機関について診療契約に基づき要求される医療水準を一律に解するのは相当でない、と明確に述べています。大学病院や高度な設備を持つ総合病院と、地域の小規模な診療所とで、期待される医療の水準が同じであるはずはない、という常識にかなった判断です。したがって「一律に判断される」とする本肢は、この判示と正面から矛盾します。

理由づけとしては、診療契約に基づく債務の内容は当該医療機関が引き受けた医療の内容によって定まるという点が挙げられます。もっとも、これは高度な医療ができない医療機関が免責されるという意味ではありません。同判決は、当該医療機関が新規の治療法を実施する能力を有しない場合であっても、これを実施することのできる適切な医療機関に転医させるなど、適切な措置をとるべき義務があるとしています。すなわち、自院で対応できないなら転送義務を負うという形で責任が構成されるのです（転送義務について最判平成15年11月11日も参照）。

ひっかけポイントは、「臨床医学の実践における医療水準」という判例のキーワードが正確に書かれているために、全体として正しそうに見えてしまう点です。判例のフレーズが正しくても、その後ろに付け足された「一律に」「すべての医療機関で同じ」といった限定・拡張の語句こそが誤りの仕掛けになっています。長文の判例肢は、キーワードだけで判断せず、修飾語まで読み切ることが得点の分かれ目です。

結論：この記述は誤り。

相続による権利の承継は、遺産の分割によるものかどうかにかかわらず、法定相続分を超える部分については、登記、登録その他の対抗要件を備えなければ第三者に対抗することができない（民法899条の2第1項）。この規律は、いわゆる「相続させる」旨の遺言（特定財産承継遺言）による権利の承継にも及ぶ。旧法下の判例は特定財産承継遺言による承継を登記なくして対抗できるとしていたが、平成30年改正によって取引の安全を重視する立場に改められた。

本記述において、Bの法定相続分は配偶者として2分の1であり（900条1号）、遺言によって承継する甲建物の全部のうち、これを超える部分については登記を備えなければ第三者に対抗できない。Eは共同相続登記を経たCから持分4分の1を譲り受けて登記を了しているから、Bは登記なくして甲建物の全部が自己に属することをEに対抗することはできない。

結論：この記述は誤り。

被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に無償で居住していた配偶者は、配偶者短期居住権を取得する（民法1037条1項）。居住建物について配偶者を含む共同相続人間で遺産の分割をすべき場合には、遺産の分割により居住建物の帰属が確定した日または相続開始の時から6か月を経過する日のいずれか遅い日までの間、配偶者は無償でその建物を使用することができる（同項1号）。

これは、配偶者が住み慣れた住居からただちに追い出されることを防ぐために平成30年改正で創設された法定の権利である。したがって、遺産分割協議が調わない間にBが無償で甲建物に居住していることは、配偶者短期居住権に基づく正当な占有にほかならない。

よってCおよびDは、自己の持分権に基づいてBに甲建物の明渡しを求めることはできず、Bの居住による使用利益について不当利得返還を請求することもできない。

結論：この記述は正しい。

被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に居住していた配偶者は、遺産の分割または遺贈によって配偶者居住権を取得する（民法1028条1項1号・2号）。本記述の遺言は、遺産分割協議の結果にかかわらず配偶者Bに甲建物を無償で使用収益させることを認めるものであるから、配偶者居住権を遺贈したもの（同項2号）と解される。そして配偶者居住権の存続期間は、遺言等に別段の定めがない限り、配偶者の終身の間である（1030条）。

もっとも1028条1項ただし書は、被相続人が相続開始の時に居住建物を配偶者以外の者と共有していた場合には、配偶者居住権を取得しないと定める。配偶者居住権は建物全部の使用収益を内容とする強力な権利であり、相続とは無関係の第三共有者の使用収益権を一方的に奪うことは許されないからである。

したがって甲建物が相続開始時にAとAの兄Fとの共有であったときは、Bは配偶者居住権を取得しない。

結論：この記述は正しい。

遺産の分割の請求を受けた家庭裁判所は、配偶者が配偶者居住権の取得を希望する旨を申し出た場合において、居住建物の所有者の受ける不利益の程度を考慮してもなお配偶者の生活を維持するために特に必要があると認めるときは、審判により配偶者に配偶者居住権を取得させることができる（民法1029条2号）。

このほか、共同相続人間に配偶者が配偶者居住権を取得することについて合意が成立しているときにも、家庭裁判所は審判によって配偶者居住権を取得させることができる（同条1号）。1号が当事者の合意を前提とするのに対し、2号は合意がない場合でも配偶者の居住の確保を優先させる余地を認めたものである。

本記述は1029条2号の要件をそのまま述べたものであり、Bは家庭裁判所に取得を希望する旨を申し出ることができ、裁判所は審判によりBに配偶者居住権を取得させることができる。

結論：この記述は誤り。

居住建物の所有者は、配偶者居住権を取得した配偶者に対し、配偶者居住権の設定の登記を備えさせる義務を負う（民法1031条1項）。配偶者居住権は登記をすることによって第三者にも対抗することができるようになる（同条2項、605条準用）。

もっとも、この登記は、配偶者を登記権利者、居住建物の所有者を登記義務者とする共同申請によって行うのが原則であり（不動産登記法60条）、配偶者が単独で登記を申請することはできない。賃借権の登記と同じ構造である。

したがって、遺産分割の結果Dが甲建物の所有者と定まり、Bが配偶者居住権を取得した場合、Bは、Dに対して1031条1項に基づき登記手続に協力するよう請求することができるにとどまり、単独で配偶者居住権の登記をすることはできない。

結論：この肢は「誤り」。設問は「妥当でないもの」を選ばせる形式ですので、この肢が正解肢となります。土地の仮装譲受人Bが建てた建物を借りたにすぎないCは、民法94条2項の「第三者」にあたらず、Aは虚偽表示の無効をCに対抗できます。

根拠となるのは民法94条2項と、最判昭和57年6月8日です。この判例は、土地の仮装譲受人がその土地上に建築した建物を賃借した者について、94条2項にいう第三者にはあたらないと明言しました。94条2項の「第三者」とは、虚偽の意思表示の当事者およびその包括承継人以外の者であって、その虚偽表示によって作出された外形（仮装の法律関係）を基礎として、新たに独立の法律上の利害関係を有するに至った者をいう、というのが大審院以来の確立した定義です。ポイントは「仮装された権利そのものについて利害関係を持ったか」という点にあります。

本肢のCが取得したのは、あくまで建物の賃借権です。建物はBが自ら建築した真実のB所有物であり、仮装されたものではありません。Cは真実の権利者Bから真実の権利（建物賃借権）を取得しただけで、「A・B間で仮装された土地所有権移転」という外形を信頼して土地について権利を取得したわけではないのです。Cにとって土地の帰属は、建物利用のための事実上の前提にすぎず、法律上の利害関係とはいえません。したがって、Cは94条2項による保護を受けられず、Aは虚偽表示の無効をCに主張できることになります。

ひっかけポイントは、「善意のC」という語に引きずられて反射的に保護してしまうことです。94条2項の適用は、善意かどうかを検討する前に、まず「第三者にあたるか」を判断する二段構えになっています。第三者にあたらない類型として、判例・通説上、(1)本肢のような、仮装譲受人が建てた建物の賃借人（仮装された土地そのものについて権利を取得したわけではない）、(2)差押えをしていない仮装譲受人の一般債権者、(3)仮装譲渡された債権について取立てのために譲渡を受けたにすぎない者、などが挙げられます。なお、仮装譲受人から土地そのものを賃借して建物を建てた土地賃借人は、仮装された土地について利用権を取得した者として第三者にあたる点と対比してください。

なお、比較で押さえておきたいのが、借地上の建物賃借人と敷地の関係に関する一連の判例です。建物賃借人は敷地の利用について独自の法律上の利害を持たないという発想は、借地借家法の分野（借地権の対抗力をめぐる議論）とも通底しています。「建物を借りた者は土地について第三者にならない」とワンフレーズで記憶しておくと、本試験で迷いません。

結論：この肢は「正しい」。悪意の転得者Cを経由していても、その先の転得者Dが善意であれば、Dは民法94条2項の「第三者」として保護され、Aは虚偽表示の無効をDに対抗できません。

根拠は民法94条2項および最判昭和45年7月24日です。この判例は、仮装譲受人から目的物を取得した者が悪意であっても、さらにその者から取得した転得者が善意であるときは、当該転得者は94条2項の第三者として保護されると判示しました。転得者自身が虚偽の外形を信頼して新たな利害関係に入った以上、その者を保護すべきだという考え方（いわゆる相対的構成の帰結の一場面）です。

理由づけを整理します。94条2項の趣旨は、虚偽の外形を自ら作り出した表意者の帰責性と、その外形を信頼した者の取引の安全との調整にあります。Aは自ら仮装譲渡という虚偽の外形を作出しており、その外形が転々流通することは十分予想できます。他方、Dは登記簿上B・Cと権利が移転してきた外観を信頼して取引に入っています。中間者Cが悪意であったという、Dにとって知りようのない事情によってDの地位が左右されるのは不合理です。したがって、第三者の善意はその者自身について個別に判断され、前主の悪意は承継されないことになります。

ひっかけポイントは、逆パターンとの区別です。「善意の第三者Cが取得した後、悪意の転得者Dが取得した場合」はどうか。この場合、判例（最判昭和45年7月24日の理論的前提および大審院以来の考え方）およびいわゆる絶対的構成の理解によれば、いったん善意者Cのもとで権利関係が確定するため、その後の悪意の転得者Dも有効に権利を取得できるとされます。善意者Cから見れば、自分が取得した権利を悪意者には売れないというのでは、Cの保護が実質的に失われてしまうからです。つまり、「悪意者→善意者」も「善意者→悪意者」も、いずれも最終取得者は保護されるという結論になります。ここは本試験で頻出の対比ですから、両方向をセットで記憶してください。

また、94条2項の善意には無過失は要求されず、登記も対抗要件として要求されないというのが判例（最判昭和44年5月27日など）です。「善意でありさえすればよい」という緩やかな要件は、表意者の帰責性が極めて強いことの裏返しです。94条2項類推適用の場面（最判昭和45年9月22日など、権利者の関与の程度により善意無過失が要求されることがある）とは要件が異なる点にも注意しましょう。

結論：この肢は「正しい」。仮装譲受人Bから目的不動産について抵当権の設定を受けた善意のCは、民法94条2項の「第三者」にあたり、Aは虚偽表示の無効をCに対抗できません。

根拠は民法94条2項です。94条2項の第三者とは、虚偽表示の当事者およびその包括承継人以外の者で、虚偽表示によって作出された外形を基礎として新たに独立の法律上の利害関係を有するに至った者をいいます（大審院以来の確立した定義）。抵当権者は、仮装された「B所有」という外形を前提に、その土地について抵当権という物権を新たに取得した者ですから、まさに仮装された権利そのものについて法律上の利害関係を取得したことになります。判例も古くから、仮装譲受人から抵当権の設定を受けた者を94条2項の第三者として保護してきました。

理由づけとしては、抵当権者Cは、その土地に担保価値があるという信頼のもとに融資を実行し、あるいは既存債権の担保を確保しています。ここで虚偽表示の無効を対抗されると、Cは無担保債権者に転落し、まさに外形を信頼したことによる損失を被ります。他方Aは、自ら仮装譲渡の登記まで整えて信頼の基礎を作った張本人ですから、その不利益を甘受すべきです。94条2項が想定する典型的な保護場面といえます。

ひっかけポイントを二つ挙げます。第一に、「所有権を取得した者だけが第三者になる」という誤解です。抵当権者、質権者、賃借権者（仮装譲受人から目的物そのものを借りた者）など、仮装された権利を基礎に制限物権や利用権を取得した者も第三者に含まれます。肢1の建物賃借人が第三者にあたらないのは、借りた対象が仮装された土地ではなく真実のB所有建物だったからであり、区別の軸は「仮装された権利について利害関係を持ったか」にあります。

第二に、Bの「一般債権者」との区別です。Bに単に金銭を貸しているだけの一般債権者は、特定の財産について権利を取得したわけではないので、原則として94条2項の第三者にはあたりません。ただし、その一般債権者が仮装譲渡された財産を差し押さえた場合には、その財産について具体的な法律上の利害関係を取得したことになり、第三者として保護されます（肢4参照）。「一般債権者のままでは×、差押えをすれば○、抵当権の設定を受ければ○」という三段階で整理しておくと確実です。

なお、Cの善意は94条2項の要件ですが、無過失や登記は不要というのが判例の立場ですので、本肢のように「善意の債権者C」とあれば要件を満たします。

結論：この肢は「正しい」。仮装譲受人Bの債権者であって、仮装譲渡された土地を差し押さえた善意のCは、民法94条2項の「第三者」にあたり、Aは虚偽表示の無効をCに対抗できません。

根拠は民法94条2項および最判昭和48年6月28日です。判例は、仮装譲渡された不動産について仮装譲受人の債権者が差押えをした場合、その差押債権者は94条2項の第三者にあたるとしています。差押えによって、それまで単なる一般債権者にすぎなかった者が、当該財産について具体的な換価・優先弁済の地位（差押えの処分禁止効を伴う法律上の利害関係）を取得するからです。

理由づけを丁寧に見ましょう。94条2項の第三者性は、「仮装された権利関係を前提に、新たに独立の法律上の利害関係に入ったか」で判断されます。一般債権者は、債務者の全財産を責任財産として当てにしているにすぎず、特定の財産について権利を持つわけではありません。ですから、単に「Bの財産が増えたと信じて貸した」というだけでは第三者にはあたりません。しかし差押えをすれば、その特定財産に対して執行手続上の地位を得ることになり、事実上の期待から法律上の利害関係へと質的に転換します。だからこそ差押債権者は保護されるのです。同じ発想は、仮装債権譲渡における債権の差押債権者についても妥当するとするのが大審院以来の判例です。

ひっかけポイントは三つあります。第一に、「債権者」という言葉を見た瞬間に第三者性を否定してしまうミスです。差押えの有無で結論が真逆になりますから、問題文で「差押えを行った」という記述があるかを必ず確認してください。

第二に、誰の債権者かという点です。本肢はBの債権者ですが、これがAの債権者であれば話は別です。Aの債権者は、仮装譲渡が無効であることを前提に、なおA所有として財産を差し押さえればよいだけで、そもそも94条2項による保護を求める立場にありません。

第三に、差押えの時点における善意の要否です。94条2項の善意は、法律上の利害関係を取得した時点、すなわち差押えの時点を基準に判断されます。差押え後に虚偽表示の事実を知っても、いったん取得した保護は失われません。

関連知識として、94条2項の第三者にあたる者の代表例を整理しておきましょう。仮装譲受人からの譲受人・転得者、抵当権者・質権者、仮装譲渡された不動産を目的とする賃借人、仮装債権の譲受人、差押債権者、仮装譲受人が破産した場合の破産管財人（最判昭和37年12月13日）などです。逆にあたらない例は、一般債権者、仮装譲受人が建てた建物の賃借人（肢1）、債権の仮装譲受人から取立てのために債権を委任された者などです。

結論：この肢は「正しい」。仮装債権譲渡の譲受人Bからさらに当該債権を譲り受けた善意のDは、民法94条2項の「第三者」にあたり、Aは虚偽表示の無効をDに対抗できません。

根拠は民法94条2項です。94条2項は「意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない」と定めるだけで、目的物を不動産に限定していません。したがって、動産であれ債権であれ、仮装された権利を基礎として新たに独立の法律上の利害関係を取得した者は保護されます。判例も、大審院以来、仮装譲渡された債権を譲り受けた者を94条2項の第三者として保護してきました。

理由づけです。A・B間の債権譲渡は通謀虚偽表示ですから、当事者間では無効であり、債権はなおAに帰属します。しかし、AがBへの譲渡通知をCに送るなどして外形を作出していれば、その外形を信頼して債権を買い取ったDが現れることは当然に予想されます。Dは仮装された「Bが債権者である」という外形を前提に、債権という財産権を新たに取得した者であり、まさに94条2項が保護しようとする典型的な第三者です。自ら虚偽の外形を作ったAが、その信頼者に無効を主張できないのは当然の帰結といえます。

ひっかけポイントを整理します。第一に、「94条2項は不動産の話」という思い込みです。条文は権利の種類を限定していません。指名債権（現行民法では条文上「債権」の語が用いられ、平成29年改正で「指名債権」という条文用語は姿を消しましたが、講学上の意味は変わりません）についても適用があります。

第二に、対抗要件との関係です。Dが94条2項で保護されるためには、債務者Cに対する通知・承諾（民法467条）といった債権譲渡の対抗要件を具備している必要があるかが問題となりますが、94条2項の第三者として保護されるための要件は「善意」であって、対抗要件の具備そのものは保護要件ではありません（不動産についても登記不要とするのが判例です。最判昭和44年5月27日）。もっとも、Dが債務者Cに対して弁済を請求する場面では、467条の対抗要件が別途必要になりますので、両者の議論のレベルを混同しないようにしましょう。

第三に、対比として押さえるべきなのが、仮装債権の譲受人から単に取立ての委任を受けたにすぎない者です。取立委任は債権の帰属を移転させるものではないため、独立の法律上の利害関係を取得したとはいえず、94条2項の第三者にはあたりません。「権利を取得したか、それとも権限を与えられただけか」という視点で切り分けてください。

結論：この肢は「正しい」。即時取得（民法192条）の主観的要件のうち、平穏・公然・善意は186条1項によって、無過失は188条を介した判例法理によって、いずれも推定されます。

まず条文を確認します。民法192条は「取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する」と定めます。そして186条1項は「占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定する」と規定していますから、平穏・公然・善意はこの条文から直ちに推定されます。

問題は無過失です。186条1項は無過失を列挙していません。そこで判例は、188条（占有者が占有物について行使する権利は適法に有するものと推定する）を根拠に、動産の占有者を信じて取引した者について無過失を推定します。最判昭和41年6月9日は、民法188条により、動産の占有者がその占有物について行使する権利は適法に有するものと推定されるから、これを譲り受けた者が右占有者に権利があると信じるについては過失がないものと推定される、と判示しました。つまり、即時取得を主張するC側が自らの無過失を立証する必要はなく、これを争うA側が、Cに過失があったこと（たとえば取引の経緯から疑うべき事情があったのに調査を怠ったこと）を立証しなければなりません。

本肢の事案は、受寄者Bが寄託物を自己の物と偽って売却したという典型的な即時取得の場面です。Bは占有を委ねられた者であり、Aは自らの意思で占有をBに移していますから、盗品・遺失物の特則（193条・194条）は適用されません。したがってCは、取引行為（売買）により、平穏・公然・善意・無過失で占有を開始すれば、即時に所有権を取得します。

ひっかけポイントは二点です。第一に、「無過失は推定されない」と誤って記憶している受験生が多い点です。不動産物権変動における94条2項類推適用や、時効取得における善意無過失（162条2項）とは扱いが違います。162条2項の無過失は推定されないというのが判例（最判昭和46年11月11日）であり、即時取得の無過失が推定されるのと対照的です。「動産の即時取得＝無過失も推定される／不動産の短期取得時効＝無過失は推定されない」とセットで押さえてください。

第二に、192条には条文上「占有を始めた」とあり、占有改定では即時取得は成立しないというのが判例（最判昭和35年2月11日）である点です。本肢は推定の話に限られていますが、周辺論点として一緒に確認しておくと得点力が上がります。

結論：この肢は「誤り」。設問は「妥当でないもの」を選ばせる形式ですので、この肢が正解肢です。所有の意思の推定は、他主占有権原の証明によってのみ覆されるのではなく、「他主占有事情」の証明によっても覆されます。

根拠は民法162条・186条1項および最判昭和58年3月24日です。162条1項の取得時効は「所有の意思をもって」する占有（自主占有）を要件とし、186条1項によりその所有の意思は推定されます。したがって、時効取得を争う所有者Aの側が推定を覆す責任を負います。ここで判例は、推定を覆す方法として二つのルートを認めました。第一が、占有者がその性質上所有の意思のないものとされる権原（賃借権、使用貸借、寄託など）に基づいて占有を取得した事実、すなわち「他主占有権原」の証明です。第二が、占有者が占有中、真の所有者であれば通常はとらない態度を示し、または所有者であれば当然とるべき行動に出なかったなど、外形的客観的にみて占有者が他人の所有権を排斥して占有する意思を有していなかったものと解される事情、すなわち「他主占有事情」の証明です。

本肢は「他主占有権原を証明しない限り、他主占有事情が証明されても所有の意思が認められる」としており、判例が認めた第二のルートを否定しています。ここが誤りです。実際には、他主占有事情が証明されれば、それだけで所有の意思の推定は覆り、時効取得は認められません。

他主占有事情の具体例としては、占有者が固定資産税を一切負担していないこと、真の所有者に対して繰り返し買い取りの申入れをしていたこと、所有者からの明渡し要求に対して異議を述べずに応じる姿勢を示していたこと、登記名義の移転を長年求めなかったことなどが挙げられます。逆に、自ら税金を納め、登記を求め、第三者に賃貸して収益を得ているような場合は、自主占有を基礎づける事情となります。

ひっかけポイントは、所有の意思が「占有者の内心の意思」ではなく「占有取得の原因である権原または占有に関する事情により外形的客観的に定められる」という判例の立場です（最判昭和58年3月24日）。占有者が心の中で「自分の物だ」と思っているかどうかは無関係で、賃借人が内心で所有者のつもりでいても自主占有にはなりません。

関連知識として、相続と自主占有の論点も押さえましょう。被相続人の他主占有を相続した相続人が自主占有へ転換するには、185条の「新たな権原」として相続を捉えたうえで、相続人が事実上支配を開始し、所有の意思があると外形的客観的に認められる事情を、相続人の側で主張立証しなければならないとされています（最判平成8年11月12日）。ここでは立証責任が占有者側に移る点が特徴的で、本肢の原則論とあわせて対比しておくと理解が立体的になります。

結論：この肢は「正しい」。善意の占有者は占有物から生ずる果実を取得することができ（民法189条1項）、本権の訴えが提起されていない本肢では、Cは耕作によって得た収穫物を自分のものにできます。

条文から確認しましょう。民法189条1項は「善意の占有者は、占有物から生ずる果実を取得する」と定めます。ここでいう善意とは、果実収取権を含む本権（所有権や賃借権など）を有すると誤信していることをいいます。本肢のCは、無権利者Bから丙を買い受け、自分が所有権を取得したと信じて占有を開始していますから、まさに善意の占有者です。そして、耕作によって得た農作物は丙という土地の天然果実（88条1項）にあたりますので、189条1項によりCに帰属します。

注意すべきは189条2項です。「善意の占有者が本権の訴えにおいて敗訴したときは、その訴えの提起の時から悪意の占有者とみなす」と定められています。したがって、真の所有者Aが所有権に基づく返還請求などの本権の訴えを提起し、Cが敗訴した場合には、訴え提起時にさかのぼって悪意占有者として扱われ、190条1項により、その後に収取した果実の返還義務、既に消費した果実の代価の償還義務、過失によって損傷しまたは収取を怠った果実の代価の償還義務を負います。本肢は「Aから本権の訴えがないとき」と明示していますので、189条2項のみなし規定は働かず、189条1項の原則どおりCが収穫物を取得します。

理由づけとしては、果実の収取は日々の生活・経営に組み込まれる消費的な利益であり、本権があると信じて働いた者からこれを事後的に取り上げるのは酷であること、他方で真の所有者は本権の訴えによって速やかに権利を回復できることの調和が図られている、と説明されます。

ひっかけポイントを挙げます。第一に、果実の帰属（189条・190条）と、占有物の滅失・損傷についての責任（191条）、そして費用償還（196条）を混同しないことです。191条では、善意の自主占有者は現に利益を受けている限度で賠償すれば足りるのに対し、悪意占有者と他主占有者は損害の全部を賠償します。196条の費用償還は、必要費・有益費とも善意悪意を問わず請求できるのが原則である一方、必要費については占有者が果実を取得したときは通常の必要費を負担するとされています（196条1項ただし書）。この「果実を取得した者は通常の必要費を負担する」という連動関係は、189条1項とセットで理解すべき重要ポイントです。

第二に、不当利得（703条・704条）との関係です。善意占有者の果実取得は189条1項という特別の規定によって正当化されますので、不当利得返還請求も原則として認められません。

結論：この肢は「正しい」。受寄者Bも占有者ですから、占有を奪われた場合には占有回収の訴え（民法200条1項）により、奪った者Cに対して物の返還および損害賠償を請求できます。

条文を確認します。民法200条1項は「占有者がその占有を奪われたときは、占有回収の訴えにより、その物の返還及び損害の賠償を請求することができる」と定めます。ここでいう「占有者」は、所有者であることを要しません。180条は「自己のためにする意思をもって物を所持することによって」占有権を取得すると定めており、賃借人、受寄者、質権者といった他主占有者も、自己のためにする意思（賃借人なら使用収益のため、受寄者なら報酬取得や返還義務履行のため）をもって所持していますので、独立して占有権を有します。本肢のBは寄託契約に基づいて丁を現実に所持していますから、占有権者として占有訴権を行使できます。

理由づけとしては、占有訴権の趣旨が社会の平和と秩序の維持、すなわち自力救済の禁止にある点が重要です。物を事実上支配している状態それ自体を法的に保護し、実力による奪取を許さないというのが制度目的ですから、本権があるかどうかとは切り離して保護が与えられます。202条1項が「占有の訴えは本権の訴えを妨げず、本権の訴えは占有の訴えを妨げない」と定め、同2項が「占有の訴えについては、本権に関する理由に基づいて裁判をすることができない」と定めているのも同じ趣旨です。したがってCが「その物の真の所有者はAであってBではない」と反論しても、占有回収の訴えに対する抗弁にはなりません。

ひっかけポイントを整理します。第一に、「占有を奪われた」という要件です。占有回収の訴えは、占有者の意思に基づかずに占有が侵奪された場合に限られます。詐取された場合や、遺失した場合は「奪われた」にあたらないというのが判例・通説であり、この場合は占有回収の訴えを使えません。本肢は「盗取された」ですから要件を満たします。

第二に、出訴期間です。占有回収の訴えは、占有を奪われた時から1年以内に提起しなければなりません（201条3項）。占有保持の訴えは妨害の存する間または消滅後1年以内（201条1項）、占有保全の訴えは妨害の危険の存する間（201条2項）ですので、三つを対比して覚えましょう。

第三に、200条2項です。占有回収の訴えは、占有を侵奪した者の特定承継人に対しては提起できないのが原則ですが、その承継人が侵奪の事実を知っていたときは提起できます。悪意の転得者には追及できるという点が要注意です。

なお、AはBを通じて丁を占有する代理占有者（181条）ですから、A自身も占有回収の訴えを提起できます。

結論：この肢は「正しい」。本肢は「指図による占有移転」（民法184条）の説明であり、条文の要件を正確になぞっています。

民法184条は「代理人によって占有をする場合において、本人がその代理人に対して以後第三者のためにその物を占有することを命じ、その第三者がこれを承諾したときは、その第三者は、占有権を取得する」と定めます。ここでいう「代理人」とは占有代理人のことで、本肢では受寄者Bがこれにあたります。Aは戊をBに現実に引き渡していますので、Bが直接占有者、Aが代理占有者（181条）という関係が成立しています。

この状態でAがCに戊を譲渡する場合、いちいちBから戊を返してもらってCに手渡す必要はありません。AがBに対し「以後はCのために占有せよ」と指示し、Cがこれを承諾すれば、それだけでCは占有権を取得します。要件は、(1)占有代理人によって占有していること、(2)本人から占有代理人への指図があること、(3)第三者（新たな占有者）の承諾があること、の三つです。占有代理人B自身の承諾は不要である点が特徴です。Bは誰のために占有するかについて利害を持たない（返還義務の相手が変わるだけ）ため、その意思を問わないのです。

本肢は、AからBへの指示とCの承諾がいずれも記述されており、要件を満たしています。したがって戊についてAからCへの引渡しが認められ、動産物権変動の対抗要件（178条）も具備されることになります。

ひっかけポイントを整理します。第一に、引渡しの四類型の区別です。現実の引渡し（182条1項）、簡易の引渡し（182条2項、譲受人が既に現実に所持している場合）、占有改定（183条、譲渡人が引き続き所持し以後譲受人のために占有する意思を表示する場合）、指図による占有移転（184条）の四つを、当事者の位置関係で整理してください。本肢は物が第三者Bの手元にあるパターンですから184条です。

第二に、即時取得との関係です。即時取得（192条）は「占有を始めた」ことを要件としますが、判例は占有改定では即時取得は成立しないとし（最判昭和35年2月11日）、他方で指図による占有移転では即時取得の成立を認めています（最判昭和57年9月7日）。占有改定では譲渡人が引き続き所持しており外形上何も変わらないのに対し、指図による占有移転では占有代理人の占有の性質が変わるため、というのが理由です。この対比は本試験で繰り返し問われる論点ですので、必ず押さえてください。

第三に、承諾の主体を「B」と入れ替える改変が典型的な誤肢です。承諾するのは新たに占有を取得する第三者Cであって、占有代理人Bではありません。