第二款 審査会の調査審議の手続

結論：この肢は「正しい」。

根拠は行政事件訴訟法11条6項です。同項は「処分又は裁決をした行政庁は、当該処分又は裁決に係る第一項の規定による国又は公共団体を被告とする訴訟について、裁判上の一切の行為をする権限を有する」と定めています。本肢はこれと同旨であり、正しい記述です。

理由づけを整理します。平成16年改正で被告が行政庁から国・公共団体に切り替わった結果、形式的には、国を代表するのは法務大臣（国の利害に関係のある訴訟についての法務大臣の権限等に関する法律1条）、地方公共団体を代表するのは長（地方自治法147条）ということになります。しかし、処分の経緯や理由、根拠法令の運用実態を最もよく知っているのは、実際に処分をした行政庁です。訴訟追行を代表者側に一元化してしまうと、かえって審理が非効率になります。そこで法は、被告適格こそ行政主体に移したものの、実際の訴訟追行権限は処分庁に残すという設計をとりました。これが11条6項の趣旨です。「裁判上の一切の行為」ですから、答弁書の提出、主張・立証、和解、上訴の提起なども含まれます。

関連知識として、被告となった国・公共団体は、訴訟提起後、遅滞なく裁判所に対して処分庁・裁決庁を明らかにしなければならず（11条5項）、原告も訴状に処分庁・裁決庁を記載するものとされています（11条4項）。これは、訴訟追行を担う行政庁を早期に特定するための仕組みです。

ひっかけポイントは、この権限が及ぶ範囲です。11条6項は「第一項の規定による国又は公共団体を被告とする訴訟について」と書かれており、11条2項によって行政庁自身が被告となる場合は、そもそも当該行政庁が当事者そのものですから、6項の出番はありません。また、11条6項は取消訴訟の規定ですが、38条1項により無効等確認訴訟・不作為の違法確認訴訟・義務付け訴訟・差止訴訟にも準用されます。抗告訴訟一般に妥当する仕組みだと理解しておいてください。

結論：この肢は「誤り」。本問は「誤っているもの」を選ぶ問題ですから、これが正解肢です。

根拠は行政事件訴訟法11条1項2号です。同号は、裁決の取消しの訴えについて、被告は「当該裁決をした行政庁の所属する国又は公共団体」であると定めています。つまり、裁決庁が国または公共団体に所属している場合には、被告となるのは裁決庁そのものではなく、その所属する行政主体です。本肢は「国または公共団体に所属する場合であっても、当該裁決の取消訴訟において被告となる」としており、11条1項2号と正面から矛盾します。

理由づけとしては、肢1で見たとおり、平成16年改正が処分庁主義から行政主体主義へ転換したことが決定的です。この転換は、処分の取消訴訟だけでなく裁決の取消訴訟にも等しく及びます。11条1項は1号で処分の取消しの訴え、2号で裁決の取消しの訴えを並べて規定しており、両者を区別していません。したがって、たとえば国土交通大臣がした裁決を争う場合の被告は国、都道府県知事がした裁決を争う場合の被告は当該都道府県となります。行政不服審査法上の審査庁が行政委員会や審議会型の機関であっても、それが国・公共団体に所属する限り結論は同じです。

ひっかけポイントは、「裁決だけは特別扱いされるのではないか」という思い込みです。裁決は審査請求に対する判断であり、処分とは性質が違うように見えるため、裁決庁自身が被告になると錯覚しやすいのですが、被告適格のルールに処分・裁決の区別はありません。裁決について特別扱いされているのは、被告適格ではなく、①原処分主義（10条2項。裁決取消訴訟では原処分の違法を主張できない）と、②処分の取消しの訴えを裁決の取消しの訴えに併合して提起する場合の特例（20条。被告の同意が不要とされ、出訴期間の遵守は裁決取消訴訟の提起時を基準に扱われる）の場面です。この二つを被告適格の話と混線させないでください。

なお、裁決庁が国・公共団体に所属しない場合には、肢1で見た11条2項が適用され、裁決庁自身が被告となります。本肢が誤りとされるのは、あくまで「所属する場合であっても」と言い切っている点にあります。

結論：この肢は「正しい」。

根拠は行政事件訴訟法37条の2第5項および37条の3第5項です。非申請型（直接型）義務付け訴訟について、37条の2第5項は、訴訟要件を満たし、かつ「その義務付けの訴えに係る処分につき、行政庁がその処分をすべきであることがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ又は行政庁がその処分をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるとき」は、裁判所は「その処分をすべき旨を命ずる判決をする」と定めています。申請型義務付け訴訟についても37条の3第5項が同旨を定めています。本肢は、訴えに理由があると認められるときに、当該処分の権限を有する行政庁に対して処分を命ずる判決がされる、という趣旨を述べたものであり、正しい記述です。

理由づけとして重要なのは、義務付け判決が「行政庁に対する作為命令」であるという点です。取消訴訟の認容判決は、処分の効力を遡って失わせる形成判決ですが、義務付け判決は、行政庁に一定の処分をすべき義務を宣言し命ずる給付判決的な性格をもちます。平成16年改正で法定される以前は、司法権が行政権に対して積極的な作為を命じることは権力分立に反しないかが激しく争われ、いわゆる無名抗告訴訟として厳格な要件（一義的明白性など）のもとでしか認められないとされていました。改正法は、この論点に立法的な決着をつけ、本案勝訴要件として「法令の規定から明らか」または「裁量権の逸脱・濫用」という基準を明文化したのです。

ひっかけポイントは、判決の名宛人と被告の関係です。被告となるのは原則として国または公共団体（38条1項による11条の準用）ですが、判決主文で処分を命じられるのは処分権限を有する行政庁です。「被告＝行政主体」「命令の名宛人＝行政庁」というねじれを整理しておきましょう。

もう一点、37条の3第5項の申請型では、併合提起した取消訴訟等に理由があること（同項）も要件となります。非申請型の「重大な損害」「補充性」（37条の2第1項）と混同しないよう、二つの類型の要件を対比して覚えてください。

結論：この肢は「正しい」。

根拠は行政事件訴訟法45条1項および同項が準用する23条1項です。45条1項は「私法上の法律関係に関する訴訟において、処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無が争われている場合には、第二十三条第一項及び第二項並びに第三十九条の規定を準用する」と定め、23条1項は「裁判所は、処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要であると認めるときは、当事者若しくはその行政庁の申立てにより又は職権で、決定をもつて、その行政庁を訴訟に参加させることができる」と規定しています。本肢はこの準用関係を述べたもので、正しい記述です。

ここで問題になっているのは、いわゆる「争点訴訟」です。争点訴訟とは、訴訟の形式そのものは民事訴訟（私法上の法律関係に関する訴訟）でありながら、その前提問題として行政処分の存否や効力の有無が争点になっている訴訟をいいます。典型例は、土地収用の裁決が無効であることを前提に、起業者に対して所有権に基づく土地の明渡しや登記の抹消を求める訴えです。この場合、公定力の議論との関係で、処分が無効であれば取消訴訟を経ずに民事訴訟の中で無効を主張できるとされます。

理由づけとして、争点訴訟は当事者が私人同士であっても、判断の前提に行政処分の適法性が横たわっています。処分の内容や運用実態を知る行政庁を審理に関与させたほうが、事実解明にとって有益です。そこで法は、抗告訴訟の行政庁参加の仕組みを争点訴訟にも及ぼしました。あわせて、行政庁に訴訟の係属を通知する制度（39条）も準用されます。

ひっかけポイントは二つあります。第一に、争点訴訟は「抗告訴訟」でも「当事者訴訟」でもなく、あくまで民事訴訟である点。行政事件訴訟法上の訴訟類型を問う問題では、45条は類型の外にある特則だと理解してください。第二に、参加させられるのは「処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁」であり、しかも参加の手続は「決定」によります。職権でもできる点が民事訴訟法の補助参加と異なる特徴です。

結論：この肢は「正しい」。本問は「正しいもの」を選ぶ問題ですから、これが正解肢です。

根拠は行政事件訴訟法23条1項です。同項は「裁判所は、処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要であると認めるときは、当事者若しくはその行政庁の申立てにより又は職権で、決定をもつて、その行政庁を訴訟に参加させることができる」と定めています。条文が「又は職権で」と明記しているとおり、当事者や当該行政庁の申立てがなくても、裁判所の判断だけで参加させることができます。本肢はこれと合致します。

理由づけとして、行政事件訴訟は、私人間の紛争解決にとどまらず、行政の適法性のコントロールという公益的な側面をもっています。処分庁以外の行政庁が、協議・同意・意見聴取・上級庁としての指揮などの形で処分の形成に関与していることは珍しくありません。そうした行政庁を審理に引き込み、資料と説明を得ることが適正な判断につながります。だからこそ、当事者の意思に委ねきらず、裁判所の職権発動を認めているのです。同じ発想は、職権証拠調べ（24条）にも現れています。

なお、参加させる旨の決定をするには、あらかじめ当事者および当該行政庁の意見をきかなければなりません（23条2項）。参加した行政庁には、民事訴訟法45条1項・2項（補助参加人の訴訟行為）の規定が準用されます（23条3項）。

ひっかけポイントは、22条の第三者の訴訟参加との違いです。第三者参加（22条1項）も職権でできますが、こちらは「訴訟の結果により権利を害される第三者」が対象で、参加人には民事訴訟法40条1項から3項（必要的共同訴訟人）の規定が準用され（22条4項）、行政庁参加より強い地位が与えられます。そして、第三者参加には、判決の第三者効（32条1項）と、参加できなかった第三者の再審の訴え（34条）が結びついています。「行政庁参加＝補助参加類似、第三者参加＝共同訴訟的参加類似」という対比で押さえてください。

23条は38条1項により他の抗告訴訟にも、41条1項により当事者訴訟にも準用され、さらに45条1項により争点訴訟にも準用されます（争点訴訟に準用されるのは23条1項・2項です）。

結論：この肢は「誤り」。

根拠は行政事件訴訟法24条です。同条本文は「裁判所は、必要があると認めるときは、職権で、証拠調べをすることができる」と定めるだけで、証拠調べの対象を訴訟要件に関する事項に限定していません。ただし書は「その証拠調べの結果について、当事者の意見をきかなければならない」と定めるにとどまります。したがって、本案（処分の適法性）に関する事実についても職権証拠調べは可能であり、対象を訴訟要件に限るとする本肢は誤りです。

理由づけを説明します。取消訴訟には民事訴訟法が原則として準用されますから（7条）、弁論主義が基本です。しかし、行政処分の適法性の判断は公益に直結し、原告と行政主体との間には資料や情報の量に大きな格差があります。当事者が提出した資料だけでは事案の解明が不十分になりかねないため、法は弁論主義を補充するものとして職権証拠調べを認めました。あくまで「補充」ですから、裁判所は当事者が主張していない事実そのものを勝手に判決の基礎にできるわけではありません。

ここが最大のひっかけポイントです。行政事件訴訟法24条が認めるのは「職権証拠調べ」であって「職権探知」ではありません。職権探知主義とは、当事者が主張しない事実まで裁判所が自ら収集して裁判の基礎にできる建前で、人事訴訟法20条などに例があります。行政事件訴訟法はここまで踏み込んでおらず、主張については弁論主義が維持されると解されています。本試験では「職権探知主義が採用されている」という肢が繰り返し出題され、いずれも誤りとされてきました。

もう一点、24条ただし書の「当事者の意見をきかなければならない」は義務規定です。不意打ちを防ぐための手続保障であり、「意見をきくことができる」といった任意的な書き換えも典型的な誤り肢です。なお24条は38条1項・41条1項・45条4項により、他の抗告訴訟や当事者訴訟、争点訴訟にも準用されます。

結論：この肢は「誤り」。

根拠は行政事件訴訟法10条1項です。同項は「取消訴訟においては、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができない」と明文で定めています。本肢は、訴訟物が処分の違法性一般であることを理由に、自己の法律上の利益に関係のない違法も主張できると述べており、10条1項に正面から反します。

前半部分、すなわち取消訴訟の訴訟物を「処分の違法性一般」と捉える見解は、通説・判例の立場として誤りではありません。だからこそ厄介な肢です。訴訟物が違法性一般であるということは、理論的には処分に付着するあらゆる違法事由が審理の対象になりうるということを意味します。しかし、それをそのまま認めると、原告が自己の利益と無関係な公益侵害を持ち出して処分を潰せることになり、取消訴訟が民衆訴訟化してしまいます。取消訴訟はあくまで主観訴訟、つまり自己の権利利益の救済を目的とする訴訟です。そこで10条1項は、訴訟物の広がりを主張制限という形で切り詰めているのです。「訴訟物は広い、しかし主張できる違法事由は限定される」という二段構えが正確な理解です。

なお、10条1項は取消訴訟について置かれた規定であり、38条1項はこれを無効等確認訴訟に準用していません（もっとも、学説上は無効等確認訴訟にも同様の制限が及ぶと解する見解が有力です）。判例では、最判平成元年2月17日（新潟空港訴訟）が、原告適格の判断において根拠法令が個別的利益として保護する趣旨を含むかを問題としており、原告適格論と主張制限論は「自己の法律上の利益」という共通の物差しでつながっています。

ひっかけポイントは、10条2項との混同です。2項は、裁決取消訴訟において原処分の違法を主張できないとする原処分主義の規定であり、1項の主張制限とは別の話です。「1項＝自己の法律上の利益に関係のない違法の主張制限」「2項＝原処分主義」と整理しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

根拠は行政事件訴訟法31条1項（事情判決）です。同項は「取消訴訟については、処分又は裁決が違法ではあるが、これを取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合において、原告の受ける損害の程度、その損害の賠償又は防止の程度及び方法その他一切の事情を考慮したうえ、処分又は裁決を取り消すことが公共の福祉に適合しないと認めるときは、裁判所は、請求を棄却することができる」と定めています。本肢は事実上この条文をなぞっているのですが、結論部分を「当該訴えを却下することができる」と入れ替えています。正しくは「請求を棄却する」であり、却下ではありません。ここが唯一にして決定的な誤りです。

理由づけとして、却下と棄却の違いを確認しましょう。却下判決は、訴訟要件を欠くために本案審理に入らず訴えを門前払いする裁判です。これに対し棄却判決は、本案審理をしたうえで請求に理由がないとする裁判です。事情判決は、裁判所が本案審理を尽くし、処分が違法であると判断したうえで、なお公益との衡量から取消しという効果だけを与えないという仕組みですから、性質上、本案判決＝棄却判決でなければ筋が通りません。訴訟要件は何ら欠けていないのですから、却下する余地はないのです。

事情判決の重要な帰結として、31条1項後段は、裁判所は判決主文において処分または裁決が違法であることを宣言しなければならないと定めています。主文で違法宣言がされることにより既判力が生じ、原告はこれを前提として国家賠償請求など別の救済を求めやすくなります。「負けたのに主文で勝つ部分がある」という特殊な判決だと理解してください。なお、裁判所は、相当と認めるときは、終局判決前に、判決をもって処分または裁決が違法であることを宣言することもできます（31条2項）。

ひっかけポイントは適用範囲です。事情判決の規定は、無効等確認訴訟には準用されていません（38条参照）。もともと無効な処分に公定力はなく、取消しという形成的効果を制限するという発想が働かないからです。一方、公職選挙法219条1項は選挙訴訟について31条1項の準用を排除しつつ、判例（最大判昭和51年4月14日、議員定数不均衡訴訟）は事情判決の「一般的な法の基本原則」を援用して、違憲だが選挙は無効としない旨の判断を示しました。この判例との結びつきも押さえておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

本肢の事案は、申請に対して拒否処分がされた者が処分の義務付けを求める場面ですから、行政事件訴訟法37条の3が定める「申請型義務付け訴訟」に当たります（同条1項2号）。そして37条の3第3項2号は、申請型義務付け訴訟は「当該処分又は裁決に係る取消訴訟又は無効等確認訴訟」を併合して提起しなければならないと定めています。すなわち、拒否処分を受けた者は、拒否処分の取消訴訟（または無効等確認訴訟）と義務付け訴訟をセットで提起する必要があり、義務付け訴訟だけを単独で提起することはできません。本肢は誤りです。

理由づけです。拒否処分がすでに存在している以上、その処分を取り消すか無効と確認しない限り、行政庁が申請を拒んだという法的状態は残り続けます。義務付け判決だけを出しても、拒否処分と義務付け判決が併存する矛盾が生じます。そこで法は、拒否処分の効力を除去する訴訟と、積極的な処分を命じる訴訟を必ず併合させ、その弁論および裁判は分離しないでしなければならないものとしました（37条の3第4項）。申請に対して何の応答もない不作為型の場合には、取り消すべき処分がないため、不作為の違法確認訴訟を併合提起することになります（同条3項1号）。

最大のひっかけポイントは、本肢が持ち出す「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」という文言です。これは義務付け訴訟の本体要件ではなく、執行停止（25条2項）の要件の文言です。似た表現として、仮の義務付け（37条の5第1項）は「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要」を、非申請型義務付け訴訟は「重大な損害を生ずるおそれ」（37条の2第1項）を要件としており、いずれとも異なります。緊急性があれば単独提起が許される、という規定はどこにもありません。急ぐのであれば、併合提起したうえで仮の義務付けを申し立てるのが正しい手順です。

整理すると、非申請型（37条の2）は①重大な損害を生ずるおそれ、②他に適当な方法がないこと（補充性）、③法律上の利益を有する者であることが訴訟要件。申請型（37条の3）は①法令に基づく申請をした者であること、②不作為または拒否処分等の存在、③関連訴訟の併合提起が訴訟要件です。この対比を確実にしておきましょう。

結論：この肢の組合せは「誤り」。アとイが判決の文言と合いません。

本問の素材は、国家賠償法2条1項の解釈について先例的な地位を占める最判昭和45年8月20日（高知落石事件）です。判決は、国道上の山側斜面から落石があり通行中の者が死亡した事故につき、道路管理者である県の責任を認めました。

空欄アについて。判決は「営造物の設置または管理の瑕疵とは、営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう」と述べています。したがってアには「通常有すべき安全性」が入り、「過渡的な安全性」は誤りです。「過渡的な安全性」という語は、河川管理の瑕疵が争われた最判昭和59年1月26日（大東水害訴訟）で用いられた表現です。同判決は、未改修河川または改修途上の河川については、諸制約のもとで一般に施行されてきた治水事業の過程における改修の段階に対応する「過渡的な安全性」をもって足りるとしました。道路のような人工公物と、もともと危険を内包する自然公物である河川とでは瑕疵の判断基準が異なる、というのが判例の枠組みであり、本問の道路事故に「過渡的な安全性」を当てはめるのは誤りです。

空欄イについて。判決は、賠償責任について「その過失の存在を必要としない」と明言しています。すなわち国家賠償法2条1項の責任は無過失責任です。「重過失」ではありません。同法1条1項の責任が公務員の故意・過失を要件とする過失責任であるのと対照的で、この違いは条文レベルで確認できます。

空欄ウの「予算措置」、空欄エの「回避可能性」はいずれも判決の文言と一致しており、この二つは正しい語句です。

ひっかけポイントは、「無過失責任なのに重過失を要求する」という組合せの不自然さに気づけるかどうかです。国家賠償法2条1項の条文には過失の文字がまったく登場しません。条文の文言から責任の性質を確認する習慣をつけておけば、イは即座に切れます。

結論：この肢の組合せは「誤り」。アとウは正しいのですが、イとエが判決の文言と食い違います。

素材は最判昭和45年8月20日（高知落石事件）です。

空欄アの「通常有すべき安全性」は正しい語句です。判決は「営造物の設置または管理の瑕疵とは、営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう」と定式化しました。この一文は、その後の営造物責任の判断枠組みの出発点となり、空港騒音や道路騒音の事案では、営造物が第三者に対して危害を及ぼす場合も含むとする「供用関連瑕疵」の考え方へ発展しています（最大判昭和56年12月16日・大阪国際空港訴訟、最判平成7年7月7日・国道43号線訴訟）。

空欄イについて。判決は「その過失の存在を必要としない」と述べています。「故意」ではありません。ここは日本語として微妙に通ってしまうため注意が必要です。もし「故意の存在を必要としない」と読むと、過失があれば責任を負うという過失責任の趣旨になってしまい、国家賠償法2条1項が無過失責任であるという判旨の核心が消えてしまいます。文脈上、より軽い責任要素である「過失」すら不要だと言い切るからこそ、無過失責任の宣言になるのです。

空欄ウの「予算措置」は正しい語句です。判決は、防護柵の設置費用が多額にのぼり県が予算措置に困却するであろうことは推察できるとしつつ、それによって賠償責任を免れることはできないと述べ、予算不足の抗弁を明確に退けました。

空欄エについて。判決は「本件事故が不可抗力ないし回避可能性のない場合であることを認めることができない」と述べており、「予見可能性」ではなく「回避可能性」が入ります。免責が問題となる文脈では、不可抗力と並べて回避可能性の欠如が挙げられるのが判決の言い回しです。

ひっかけポイントは、まさにこのエの語句です。過失を論じる場面では予見可能性という語が反射的に浮かびますが、本判決は過失を不要とする立場なので、予見可能性を持ち出すと論理が破綻します。

結論：この肢の組合せは「誤り」。ア・イ・ウ・エのすべてが判決の文言と一致しません。

素材は最判昭和45年8月20日（高知落石事件）です。正しい語句は、ア＝通常有すべき安全性、イ＝過失、ウ＝予算措置、エ＝回避可能性であり、本肢はいずれも外しています。

まずアの「過渡的な安全性」です。この語は、道路の事案である本判決ではなく、河川管理の瑕疵が争われた最判昭和59年1月26日（大東水害訴訟）に登場します。同判決は、河川が本来的に洪水等の危険を内包する自然公物であり、その安全性の確保には財政的・技術的・社会的制約が伴うことを理由に、未改修河川については改修の段階に対応した過渡的な安全性で足りるとしました。道路や庁舎のような人工公物は、設置者が安全性を備えた状態で供用を開始できるのですから、同じ基準は妥当しません。判例の使い分けを意識しましょう。

イの「重過失」も誤りです。国家賠償法2条1項の条文には故意・過失の文言がなく、判決も「過失の存在を必要としない」と述べています。無過失責任である以上、重過失を要求する余地はありません。なお、重過失という語が国家賠償法で意味をもつのは、公務員に対する求償の場面（1条2項は「故意又は重大な過失」があったときに求償を認める）です。場面を取り違えないでください。

ウの「事務処理」も誤りです。判決が問題としたのは防護柵の設置費用という財政負担であり、「予算措置に困却する」という言い回しが用いられています。ここで判決は、予算がないことを理由に安全性確保の義務を免れることはできないという価値判断を示しました。財政的制約を免責事由として認めなかった点が、この判例の実務的な意義です。

エの「予見可能性」も誤りです。判決は「不可抗力ないし回避可能性のない場合」と述べています。

ひっかけポイントは、四つすべてが誤りという極端な肢を、部分的な語感の良さで選んでしまうことです。ア・イの二か所を判旨で確実に固めれば、この肢は最初に消せます。