第三節 弁明の機会の付与

結論：この肢の組合せは「誤り」。

A＝重大な損害、C＝執行停止は正しいのですが、B＝民事訴訟とD＝一時的にせよが誤りです。二つの空欄が誤っているため、組合せとしては成立しません。

まず正しい部分を確認します。Aについては、行政事件訴訟法37条の4第1項本文が差止訴訟の訴訟要件として「重大な損害を生ずるおそれ」を要求していますから、ア「重大な損害」で正しいです。Cについては、処分がされた後の暫定的な救済手段は執行停止（同法25条2項）ですから、イ「執行停止」で正しくなります。

問題はBです。Cを「執行停止」としながらBを「民事訴訟」とするのは、そもそも文章として整合しません。執行停止は取消訴訟（または無効等確認訴訟）の提起があることを前提として、その本案訴訟に付随して申し立てる制度だからです（行政事件訴訟法25条2項は「処分の取消しの訴えの提起があつた場合において」と定めています）。民事訴訟を提起して執行停止の決定を受けるということはあり得ません。判決文は「処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく」と述べており、B＝イ「取消訴訟」が正解です。Bは文章の後半にも登場し、「事後的にその違法性を争う取消訴訟等による救済になじまない性質のもの」という形で、処分の違法性を事後的に争う手段としての取消訴訟を指しています。

次にDです。この判決は厚木基地の自衛隊機の運航差止めが争われた事案で、原告らが飛行場周辺の第一種区域に居住し、航空機が離着陸するたびに騒音被害を受けていることを重視しています。「上記被害もそれに応じてその都度発生し、これを D 受けることにより蓄積していくおそれのある」という記述からも明らかなように、D＝イ「反復継続的に」でなければ「蓄積していく」という結論につながりません。

ひっかけポイントです。差止訴訟の重大な損害の判断では、同法37条の4第2項が「損害の回復の困難の程度を考慮するものとし、損害の性質及び程度並びに処分又は裁決の内容及び性質をも勘案する」と定めています。この2項の考慮要素は義務付け訴訟（37条の2第2項）と共通です。本判決は、被害が反復継続的に蓄積する性質のものであることを、事後救済になじまない事情として重視した点に意義があります。

結論：この肢の組合せは「正しい」。

A＝重大な損害、B＝取消訴訟、C＝執行停止、D＝反復継続的に、という組合せがすべて正しく当てはまります。引用されているのは、自衛隊機の運航差止めが争われた最一小判平成28年12月8日（厚木基地第4次訴訟）です。

空欄ごとに根拠を確認します。Aは行政事件訴訟法37条の4第1項本文そのままで、差止訴訟の訴訟要件は「一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合」です。BとCは、差止訴訟の補充性・事前救済性から導かれます。処分がされた後の救済ルートは、本案としての取消訴訟と、その暫定的救済としての執行停止（同法25条2項）です。この事後救済ルートで容易に救済を受けられるのであれば、あえて処分前に差止めを命ずる必要はない、というのが判例の発想です。逆にいえば、事後的な取消訴訟＋執行停止では救済として不十分な場合にはじめて「重大な損害を生ずるおそれ」が認められます。この判断枠組みは、最一小判平成24年2月9日（東京都の教職員に対する国歌斉唱職務命令違反を理由とする懲戒処分の差止め等が争われた事件）で示されたものを踏襲しています。

Dについては、判決文の論理をたどれば明らかです。飛行場周辺の第一種区域に居住する原告らは、航空機が離着陸するたびに睡眠妨害や精神的苦痛を受け、その被害は「その都度発生し」「蓄積していくおそれのある」ものとされています。したがって、D＝「反復継続的に」でなければ文意が通りません。被害が一回的なものではなく反復継続して積み重なるからこそ、事後的に違法性を争う取消訴訟による救済にはなじまないという結論が導かれるのです。

理由づけを補足します。行政事件訴訟法37条の4第2項は、重大な損害の判断につき「損害の回復の困難の程度を考慮するものとし、損害の性質及び程度並びに処分又は裁決の内容及び性質をも勘案する」と定めています。本判決は、この考慮要素に沿って、騒音被害の性質（反復・蓄積）と回復困難性を評価したものといえます。

ひっかけポイントです。本判決は、自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限行使を抗告訴訟の対象となる「公権力の行使」と捉え、行政事件訴訟法上の差止訴訟で争わせる枠組みを前提としています。なお、自衛隊機の運航の差止めを民事訴訟で求めることは不適法とするのが判例です（第1次厚木基地訴訟・最判平成5年2月25日）。また、差止訴訟の訴訟要件には重大な損害のほか、補充性（37条の4第1項ただし書、他に適当な方法がないこと）と原告適格（同条3項・4項）があり、本案勝訴要件は同条5項に定められています。要件の所在を条文で確認しておきましょう。

結論：この肢の組合せは「誤り」。

この肢はA＝回復の困難な損害、B＝民事訴訟、C＝仮処分、D＝反復継続的にという組合せです。正しいのはDだけで、A・B・Cの三つが誤っています。

Aから見ていきます。差止訴訟の訴訟要件は、行政事件訴訟法37条の4第1項本文の「重大な損害を生ずるおそれ」です。「回復の困難な損害」は、2004年改正前の行政事件訴訟法25条2項が執行停止の要件として用いていた文言で、現行法では条文上使われていません。もっとも、改正後の37条の4第2項は、重大な損害の判断にあたり「損害の回復の困難の程度を考慮する」と定めており、回復困難性は要件そのものではなく考慮要素へと位置づけが変わっています。この改正の経緯を知っていれば、A＝イは選べません。

B・Cについてです。判決文は、処分がされた後の事後的救済の手段として、取消訴訟の提起とそれに伴う執行停止を挙げています。B＝民事訴訟、C＝仮処分としてしまうと、行政事件訴訟法44条に真っ向から反します。同条は、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については民事保全法の仮処分をすることができないと定めており、処分に対する仮処分は制度上排除されているからです。この仮処分排除の規定があるからこそ、抗告訴訟の暫定的救済として執行停止（25条2項）、仮の義務付け・仮の差止め（37条の5）という行政事件訴訟法独自の制度が用意されているのです。

Dについては、イ「反復継続的に」で正しいです。航空機の離着陸のたびに騒音被害が発生し、それが蓄積していくという判決の論理に合致します。

ひっかけポイントを整理します。第一に、類似の文言の使い分けです。「重大な損害」は差止訴訟（37条の4第1項）・非申請型義務付け訴訟（37条の2第1項）・執行停止（25条2項）の要件、「償うことのできない損害」は仮の義務付け・仮の差止め（37条の5）の要件、「回復の困難な損害」は改正前の執行停止要件です。第二に、44条の仮処分排除は、行政上の法律関係に民事保全法をそのまま持ち込めないことを示す重要条文であり、単独でも頻出です。文言の正確な暗記が得点に直結する分野です。

結論：この肢の組合せは「誤り」。

B＝取消訴訟、C＝執行停止、D＝反復継続的にはいずれも正しいのですが、A＝回復の困難な損害が誤りであるため、組合せ全体としては不正解になります。本問はAが一つずれているだけで落とせる、典型的な「一箇所違い」の選択肢です。

Aの根拠を確認します。行政事件訴訟法37条の4第1項は「差止めの訴えは、一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り、提起することができる。ただし、その損害を避けるため他に適当な方法があるときは、この限りでない」と規定しています。したがって、差止訴訟の訴訟要件は「重大な損害を生ずるおそれ」であり、A＝ア「重大な損害」が正解です。設問の引用文も冒頭で「行政事件訴訟法37条の4第1項の差止めの訴えの訴訟要件である」と明示していますから、条文の文言をそのまま当てはめればよい構造になっています。

「回復の困難な損害」がなぜ紛らわしいのかも押さえておきましょう。この文言は2004年改正前の行政事件訴訟法25条2項において、執行停止の要件として用いられていたものです。2004年改正で執行停止の要件は「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に緩和され、同時に新設された義務付け訴訟・差止訴訟の訴訟要件にも「重大な損害」が採用されました。そして、回復困難性は37条の4第2項・25条3項において、重大な損害を判断する際の考慮要素へと格下げされています。要件と考慮要素の違いを意識してください。

正しい他の空欄についても確認します。処分後の救済手段は取消訴訟であり、その暫定的救済が執行停止です。仮処分は行政事件訴訟法44条により排除されています。Dは、騒音被害が離着陸のたびに発生して蓄積していくという文脈から「反復継続的に」となります。

ひっかけポイントです。組合せ問題では、確実に判断できる空欄から埋めて選択肢を絞るのが鉄則です。本問ならAは条文知識で即断でき、それだけで肢4と肢5が消えます。次にCについて44条の仮処分排除を思い出せば肢1も消え、残る肢2と肢3はDの「蓄積していく」という文脈判断で決着します。全空欄を独立に検討する必要はありません。

結論：この記述は誤り。

最高裁判所（最判平成25年3月26日）は、建築確認制度について、建築物の安全性等を確保して国民の生命・健康・財産を保護することを目的とするものであり、建築確認を申請した建築主との関係でも、その財産権を保護する趣旨を含むものと解している。したがって、建築主事が建築確認を行うに当たり、建築主である個人の財産権を保護すべき職務上の法的義務をおよそ負わない、という前提自体が判例の理解と異なる。

判例の枠組みでは、建築主事が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と確認をしたと認め得るような事情がある場合に、国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けることになる。すなわち、構造計算書の偽装を見逃した点について注意義務違反が認められるかどうかを具体的に検討すべきであって、建築主に対する法的義務が存在しないことを理由に一律に違法性を否定することはできない。

このように、記述は建築主との関係における職務上の法的義務を全面的に否定する点で判例に反しており、妥当でない。

結論：この記述は誤り。

パトカーによる追跡中に第三者が損害を被った事案について、最高裁判所（最判昭和61年2月27日）は、警察官の追跡行為が国家賠償法1条1項の適用上違法であるというためには、当該追跡が職務目的を遂行する上で不必要であるか、または、逃走車両の逃走の態様および道路交通状況等から予測される被害発生の具体的危険性の有無および内容に照らし、追跡の開始・継続もしくは追跡の方法が不相当であることを要する、と判示した。

すなわち判断枠組みは、追跡の必要性と方法の相当性を軸とするものであり、第三者が現に被った損害の内容・性質・態様・程度といった結果側の事情を総合的に勘案して違法性を決するというものではない。損害の大小は賠償額の算定に関わる事情であって、追跡行為自体の違法性の判断基準ではない。

記述は、判例の基準に損害の内容等の要素を付け加えている点で誤っており、妥当でない。