第五章 補則

結論：この肢は「誤り」。

前半の定義、すなわち「義務者の身体または財産に直接に実力を行使して、義務の履行があった状態を実現する」という部分は、直接強制の説明として正確です。誤っているのは後半、「その手続が行政代執行法に規定されている」という点です。行政代執行法には直接強制の手続規定は一切置かれていません。同法が定めているのは代執行だけであり、2条が代執行の要件を、3条が戒告・代執行令書による通知の手続を、5条・6条が費用の納付命令と国税滞納処分の例による強制徴収を規定しています。直接強制の一般的根拠法は現行法上存在しません。

沿革を押さえると理解しやすくなります。戦前の行政執行法（明治33年法律第84号）は、代執行・執行罰・直接強制を一般的な手段として横断的に認めていました。しかし人権侵害の温床になったという反省から、この法律は昭和23年に廃止され、代わって制定された行政代執行法は代執行のみを一般的制度として残しました。同法1条は「行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによる」と定めており、直接強制や執行罰を用いるには「別に法律で定める」こと、つまり個別の法律による特別の授権が必要になります。

その結果、直接強制は現在ごく限られた場面でしか認められていません。代表例は、成田国際空港の安全確保に関する緊急措置法3条に基づく工作物の使用禁止命令に伴う封鎖等の措置、学校施設の確保に関する政令21条に基づく学校施設の明渡しなどです。執行罰に至っては、砂防法36条が唯一の生き残りとされているのも有名な知識です。

ひっかけポイントは二つあります。第一に、「代執行を補完するものとして」という言い回しはもっともらしく読めますが、法制度としてはむしろ逆で、直接強制は例外中の例外として個別法に散在しているにすぎません。第二に、条例で直接強制や執行罰を創設することはできません。行政代執行法1条の「別に法律で定める」は法律の専管を意味するからです。この点は、代執行の対象義務については条例に基づく義務も含まれる（同法2条括弧書き）ことと対比して覚えておくと、選択肢3のような出題にも即応できます。

結論：この肢は「誤り」。

行政代執行法2条は、「法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。以下同じ。）により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為（他人が代つてなすことのできる行為に限る。）について義務者がこれを履行しない場合……」と規定しています。この括弧書きに注目してください。条文は「条例を含む」と明記しているのであって、この肢のいう「条例は含まれない旨があわせて規定されている」というのは、条文の内容を正反対に述べたものです。したがって記述は誤りです。

条例が「法律」に含まれる以上、条例によって直接命じられた代替的作為義務、あるいは条例に基づいて行政庁が命じた代替的作為義務についても、行政代執行法がそのまま適用されます。地方公共団体が代執行を行うために、改めて代執行の手続を定める条例を制定する必要はありません。屋外広告物条例に基づく違反広告物の除却命令、空家等対策の推進に関する特別措置法や各種条例に関連する措置など、実務上も条例上の義務について代執行が行われています。

理由づけとしては、行政代執行法1条・2条が代執行を「一般的制度」として構築したことが挙げられます。義務を課す根拠規範が法律であるか条例であるかによって履行確保の可否が変わるのは不合理ですし、地方公共団体に条例による自主的な行政運営を認める以上、その実効性確保も同じ枠組みで用意するのが筋だからです。

ひっかけポイントは、条例で「できること」と「できないこと」の区別です。（1）条例上の義務を代執行することはできます。行政代執行法2条括弧書きが根拠です。（2）これに対して、条例で直接強制や執行罰といった代執行以外の強制手段を独自に創設することはできません。同法1条が「別に法律で定めるものを除いては」としており、法律の専管とされているからです。（3）また、代執行の対象は「他人が代わってすることのできる行為」、すなわち代替的作為義務に限られます。建物の除却や物件の撤去は代替的作為義務ですが、営業停止義務のような不作為義務、健康診断の受診のような非代替的作為義務、土地建物の明渡し義務は代執行になじまないと解されています（明渡しは占有者の排除という人の身体に対する実力行使を伴うため）。この肢は前半の「代替的作為義務に限られる」という部分は正しく、後半の条例の扱いで誤っている、という構造を見抜けるかが勝負でした。

結論：この肢は「正しい」。

行政罰は、行政刑罰と行政上の秩序罰に大別されます。行政刑罰は、懲役・罰金・拘留・科料など刑法に刑名のある罰を科すもので、刑法総則が適用され、刑事訴訟法の手続に従って裁判所が科します。これに対して秩序罰は、届出義務違反や登記懈怠のように、直接には社会法益を害しないものの行政上の秩序に障害を与えるおそれのある軽微な義務違反に対して「過料」を科すものです。過料は刑罰ではないため、刑法総則の適用はなく、前科にもならず、刑事訴訟法によらない手続で科されます。この肢は、この基本的な性質を正確に述べています。

手続の根拠条文が本問の核心です。法律に基づく過料、すなわち国の法令違反に対する秩序罰は、非訟事件手続法119条以下（過料事件）の定めるところにより科されます。同法119条により、過料事件は原則として当事者（過料の裁判を受ける者となる者）の普通裁判籍の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に属し、同法120条により、裁判所は、あらかじめ検察官の意見を聴くとともに当事者の陳述を聴いたうえで、理由を付した決定によって過料の裁判をします。過料の裁判に対しては当事者および検察官が即時抗告をすることができ（同法120条3項）、過料の裁判は検察官の命令により執行されます（同法121条1項）。したがって「非訟事件手続法の定めるところにより、所定の裁判所によって科される」という記述は正しいのです。

ひっかけポイントは、地方公共団体の条例・規則違反に対する過料との対比です。地方自治法14条3項は条例違反に対して5万円以下の過料を、同法15条2項は規則違反に対して5万円以下の過料を定めることを認めていますが、これらの過料は、同法255条の3により、普通地方公共団体の長が行政処分として科します。長はあらかじめ過料の処分を受ける者に告知して弁明の機会を与えなければならず、この過料処分に不服がある者は、審査請求や取消訴訟によって争うことになります。つまり、国の法律に基づく過料は「裁判所」、条例・規則に基づく過料は「地方公共団体の長」という振り分けが、本試験で最も狙われるところです。

さらに関連知識として、過料と刑罰の併科が二重処罰（憲法39条）に当たるかという論点があります。判例は、過料は刑罰ではなく、目的や手続を異にする制裁であるとして、併科を憲法39条に反しないとしています（追徴税と刑罰の併科について最大判昭和33年4月30日）。なお、2025年6月1日に施行された改正刑法により懲役と禁錮は「拘禁刑」に一本化されましたので、現在の行政刑罰の刑名は拘禁刑・罰金・拘留・科料となっている点も、現行法の知識として補っておいてください。

結論：この肢は「誤り」。

交通反則通告制度は、大量に発生する軽微な道路交通法違反を刑事手続から切り離して簡易迅速に処理するために設けられた制度です。警察本部長が反則者に対して反則金の納付を通告し（道路交通法127条）、通告を受けた者が期間内に反則金を納付すれば、その事件について公訴を提起されない（同法128条2項）という仕組みになっています。ここで重要なのは、反則金を納付するかどうかは通告を受けた者の任意の判断に委ねられており、納付を強制されるわけではないという点です。納付しなければ、通常の刑事手続に移行し、そこで違反の成否が審理されます。

判例は、交通反則金の納付通告に対して取消訴訟を提起することはできないとしています（最判昭和57年7月15日民集36巻6号1169頁）。理由は次のとおりです。反則金の納付通告は、これを受けた者に納付義務を課すものではなく、納付するか否かは自由であって、納付しない場合には刑事手続が開始され、そこで違反事実の有無を争うことができます。にもかかわらず行政訴訟による救済を認めると、同一の事実について行政訴訟と刑事手続という二つのルートで審理が行われ、判断の抵触を招くおそれがあるうえ、道路交通法が反則行為の成否を刑事手続で確定させることとした制度の趣旨に反することになります。そこで判例は、通告の適否を争う者は、反則金を納付せず、刑事手続の中で無罪を主張して争うべきであるとしました。

したがって、「刑事手続で無罪を主張するか、納付通知の取消訴訟を提起するかのいずれかを選択することができる」という記述は誤りです。選択の余地はなく、争うルートは刑事手続一本に限られます。

ひっかけポイントとして、行政上の制裁のなかで「争い方」が異なるものを整理しておきましょう。（1）交通反則金の通告は取消訴訟不可、刑事手続で争う（最判昭和57年7月15日）。（2）地方自治法255条の3に基づく長の過料処分は行政処分なので、審査請求・取消訴訟で争う。（3）法律に基づく過料は裁判所の決定なので、即時抗告で争う。（4）課徴金納付命令（独占禁止法など）は行政処分なので、審査請求・取消訴訟の対象になります。制裁の種類ごとに、誰が科すのか・どこで争うのかをセットで覚えておくと、この種の出題で迷わなくなります。

結論：この肢は「誤り」。

国家行政組織法5条3項は、「各省大臣は、国務大臣のうちから、内閣総理大臣が命ずる。ただし、内閣総理大臣が自ら当たることを妨げない。」と規定しています。前半の「国務大臣のうちから内閣総理大臣が命ずる」という部分は条文どおりで正しいのですが、この肢はただし書を正反対にひっくり返して「内閣総理大臣が自ら各省大臣に当たることはできない」としています。条文が明文で認めていることを否定しているため、記述は誤りです。

条文の構造を確認しておきましょう。同法5条1項は「各省の長は、それぞれ各省大臣とし、内閣法にいう主任の大臣として、それぞれ行政事務を分担管理する」と定め、各省の長が各省大臣であること、そして各省大臣が内閣法3条1項にいう「主任の大臣」として行政事務を分担管理することを明らかにしています。その上で3項が、誰を各省大臣に充てるかは内閣総理大臣が国務大臣のうちから命じる、と定めているわけです（なお、平成27年改正で挿入された同条2項は、各省大臣が特定の内閣の重要政策に関する企画立案・総合調整事務を掌理する旨を定めています）。

理由づけとしては、日本国憲法が内閣総理大臣に強い地位を与えていることが背景にあります。内閣総理大臣は国務大臣の任免権を持ち（憲法68条）、内閣を代表して議案を国会に提出し、行政各部を指揮監督します（憲法72条）。その内閣総理大臣が、必要に応じてある省の長を兼ねることを禁じる理由はありません。実際にも、内閣改造の狭間や不測の事態で大臣が欠けた場合などに、内閣総理大臣が臨時に外務大臣や財務大臣などを兼務した例があります。

ひっかけポイントは、「国務大臣のうちから」という限定です。各省大臣は必ず国務大臣でなければならず、国務大臣でない者が省の長になることはありません。他方で、すべての国務大臣が省の長であるとは限りません。内閣法3条2項が「前項の規定は、行政事務を分担管理しない大臣の存することを妨げるものではない」と定めており、これがいわゆる無任所大臣の根拠です。「国務大臣＝各省大臣」ではないという点を、この肢とセットで確認しておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。

前半は正しく、後半で用語が入れ替えられています。国家行政組織法10条は「各省大臣、各委員会の委員長及び各庁の長官は、その機関の事務を統括し、職員の服務について、これを統督する」と定めていますので、前半は条文どおりです。問題は後半です。同法14条2項は「各省大臣、各委員会及び各庁の長官は、その機関の所掌事務について、命令又は示達をするため、所管の諸機関及び職員に対し、訓令又は通達を発することができる」と規定しています。つまり、命令・示達のために発するのは「訓令又は通達」であって、「告示」ではありません。

告示について定めているのは、同法14条1項です。そこでは「各省大臣、各委員会及び各庁の長官は、その機関の所掌事務について、公示を必要とする場合においては、告示を発することができる」とされています。キーワードは「公示」です。告示は、行政機関の決定や指定などを広く外部に知らせるための形式であり、内部の下級機関や職員に対して指示を下すための道具ではありません。

理由づけとして、両者の性質の違いを押さえてください。訓令・通達は行政組織内部における上級機関から下級機関への命令であり、行政組織法上の指揮監督権に基づくものです。したがって、原則として国民の権利義務を直接左右する法規としての性質を持たず、裁判所を拘束することもありません。判例も、通達は原則として処分性を有しないとしています（最判昭和43年12月24日・墓地埋葬通達事件。もっとも同判決は、通達が国民の権利義務に直接影響を及ぼす例外的場合があり得ることを完全に否定したものではないと読まれています）。これに対して告示は、その内容によっては法規たる性質を持つことがあり、たとえば学習指導要領のように、法令の委任に基づいて実質的な法規範を定める告示も存在します。

ひっかけポイントは三つ。第一に、「告示＝公示」「訓令・通達＝命令・示達」という対応関係。第二に、省令を発することができるのは各省大臣（12条1項）であり、規則その他の特別の命令を発するのは各委員会および各庁の長官（13条1項）であるという主体の違い。第三に、これら14条の告示・訓令・通達を発する主体には、各省大臣だけでなく各委員会および各庁の長官も含まれることです。条文の主語・目的語を丁寧に読む訓練がそのまま得点になる分野です。