第四章 民衆訴訟及び機関訴訟

結論：この肢は「誤り」。

条例の制定行為は、一般的・抽象的な法規範を定立する立法作用であり、原則として抗告訴訟の対象となる行政処分には当たりません。「一般的に」処分に当たると述べる本肢は、原則と例外を逆転させている点で誤りです。

根拠は行政事件訴訟法3条2項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」という文言と、その解釈に関する判例法理です。処分性が認められるためには、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものであることが必要とされます（最判昭和39年10月29日・東京都ごみ焼却場設置事件）。条例は、不特定多数の者に向けて一般的・抽象的な規律を定めるものにすぎず、通常はそれ自体が特定人の権利義務を直接に変動させるわけではありません。個別の権利義務の変動は、条例に基づく個別具体的な処分によって生じるのが通常であり、その処分を捉えて争えば足りるからです。

もっとも、例外はあります。最判平成21年11月26日（横浜市保育所廃止条例事件）は、3つの市立保育所を廃止する条例について、当該条例は他に行政庁の処分を待つことなくその施行によって保育所廃止の効果を発生させ、現に入所中の児童およびその保護者という限られた特定の者に対して、直接、当該保育所において保育を受けることを期待しうる地位を奪う結果を生じさせるものであるとして、その制定行為は行政庁の処分と実質的に同視しうるものであり、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると判断しました。つまり、処分性が認められるのは、名宛人が限定され、条例の施行それ自体で直接具体的な法効果が生じるという例外的場合に限られるのです。

ひっかけポイントは、この例外的判例を知っているがゆえに「条例の制定行為は処分に当たる」と一般化してしまう誤りです。判例が処分性を認めたのは、あくまで特定の保育所を名指しで廃止するという、実質的に個別処分と変わらない条例についてです。同様の視点は、通達（最判昭和43年12月24日・墓地埋葬通達事件）や告示、行政計画といった一般的規律の処分性を検討する際にも共通します。「一般的抽象的規律か、特定人に対する直接具体的な法効果か」という物差しを常に当ててください。なお、この事件では上告人である児童らがすでに卒園していたため、訴えの利益は失われたと判断され、結論として上告は棄却されています。

結論：この肢は「誤り」。

地方自治法が定める直接請求の中に、議会による特定の議案の議決を阻止することを目的とする制度は存在しません。したがって、廃止条例の制定に関する議決を阻止するための直接請求という手段はありません。

地方自治法上の直接請求は、次の類型に限られます。第一に、条例の制定改廃請求です（74条）。選挙権を有する者の総数の50分の1以上の者の連署をもって、その代表者から長に対して条例の制定または改廃を請求するもので、地方税の賦課徴収、分担金・使用料・手数料の徴収に関する条例は対象外とされています。第二に、事務の監査請求です（75条）。同じく50分の1以上の連署により監査委員に監査を求めるものです。第三に、議会の解散請求（76条）、第四に、議員・長の解職請求（80条・81条）、第五に、副知事・副市町村長、選挙管理委員、監査委員、公安委員会の委員等の主要公務員の解職請求（86条）です。解散・解職請求は原則として選挙権を有する者の総数の3分の1以上（総数が40万を超える場合には要件が緩和されます）の連署が必要で、住民投票または議会の議決による決着が予定されています。

このうち唯一条例に関わる74条の請求も、あくまで「条例を制定せよ」「条例を改廃せよ」と長に対して請求する制度であり、請求を受けた長は、意見を付けてこれを議会に付議しなければならないとされているにとどまります（74条3項）。議会は付議された条例案を否決することもでき、直接請求に議決を拘束する効力はありません。まして、すでに提案されている廃止条例案の議決手続そのものを止める効力は一切ありません。

ひっかけポイントを挙げます。第一に、署名要件の数字です。条例制定改廃請求・事務監査請求は50分の1以上、解散・解職請求は3分の1以上という違いを正確に押さえてください。第二に、請求先の違いです。条例制定改廃請求は長、事務監査請求は監査委員、議会の解散請求と議員・長の解職請求は選挙管理委員会、主要公務員の解職請求は長が相手方となります。第三に、本問の事案で条例の制定を阻止しようとするならば、直接請求ではなく、条例が制定・施行された後にその制定行為の処分性を前提として抗告訴訟を提起する（最判平成21年11月26日）という道筋が問題になる、という全体の流れを理解しておきましょう。

結論：この肢は「正しい」。判例が示した明白性の判断基準をそのまま述べたもので、これが正解肢です。

行政行為は、たとえ違法であっても、権限ある機関が取り消すまでは有効なものとして通用します（公定力）。しかし瑕疵が一定の程度を超える場合には、取消しを待つまでもなく初めから効力を生じません。この無効の基準について、判例・通説は「重大かつ明白な瑕疵」があることを要求します（重大明白説）。無効であれば出訴期間の制限を受けず、無効等確認の訴え（行政事件訴訟法3条4項）や、私法上の権利関係に関する訴えにおける前提問題としての無効主張（争点訴訟、同法45条）が可能になります。

そのうち「明白性」の意味について、最判昭和36年3月7日（民集15巻3号381頁）は、瑕疵が明白であるとは「処分成立の当初から、誤認であることが外形上、客観的に明白である場合を指す」とし、処分庁が調査すべき資料を見落としたかどうかといった行政庁側の主観的事情ではなく、処分の外形上、誤認が一見看取し得るかどうかで判断すべき旨を明らかにしました。これを外形上一見明白説といいます。相手方が瑕疵を知っていたか、行政庁の調査に落ち度があったかを基準とする外形上一見明白説以外の考え方（調査義務違反説など）とは区別されます。肢の記述はこの判例の枠組みと一致します。

ひっかけポイントは、明白性の「基準時」と「判断資料」です。判例は処分成立当初から外形上客観的に明白であることを要求しますから、後の裁判で綿密に証拠調べをして初めて誤りが判明するようなケースは、通常は明白性を欠きます。また、明白性を判断する際には、行政庁が実際にどこまで調査したかという内部事情は原則として考慮されません。もっとも、判例は明白性の要件を常に厳格に貫いているわけではなく、課税処分のように第三者の信頼保護の要請が乏しい類型では、明白性を欠いても無効を認めた例があります（最判昭和48年4月26日）。原則である重大明白説と、その例外的緩和とをセットで押さえておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。到達時と発信時が逆にされています。

判例は、行政処分は、特別の規定がない限り、その意思表示が相手方に到達した時に効力を生ずるとしています（到達主義。最判昭和29年8月24日等）。ここでいう「到達」とは、相手方が現実に書面を読んで内容を了知したことまでは要求されず、相手方の了知しうべき状態、すなわち相手方の支配圏内に入ったことで足りると解されています。したがって、書留郵便で送付された処分通知が本人の住居に配達され同居の家族が受領した場合には、本人が実際に読んでいなくても到達があったものとされます。私法上の意思表示について到達主義を定める民法97条1項と同じ発想です。

理由づけとしては、名あて人にとって、いつ処分の効力が生じたかは、義務の履行期限や不服申立て・出訴期間の起算点に直結する重大事です。行政庁が投函した時点で効力が生ずるとすると、名あて人は自分の知らないうちに義務を負い、争う期間を消化されてしまいます。相手方の手続的保障の観点から到達主義が採られるのは当然といえます。

ひっかけポイントは、例外的に到達主義によらない場面があることです。第一に、不特定多数を名あて人とする一般処分や告示による処分は、告示・公告によって効力が生ずるものとされることがあります。第二に、行政手続法15条3項・4項は、聴聞の通知について、名あて人となるべき者の所在が判明しない場合に公示の方法によることを認め、公示の措置を開始した日から2週間を経過したときに通知が到達したものとみなしています。第三に、行政不服審査法や個別法に送達方法の特則が置かれることもあります。「特別の規定のない限り」という肢の書き出し自体は正しく、結論部分だけが誤りである点に注意しましょう。なお、行政不服審査法18条1項の審査請求期間や行政事件訴訟法14条1項の出訴期間は「処分があったことを知った日」から起算されるのであり、処分の効力発生時期とは別の概念であることも整理しておくとよいでしょう。

結論：この肢は「誤り」。

即時強制とは、あらかじめ相手方に義務を命じることなく、直接に国民の身体または財産に実力を加えて、行政上必要な状態を実現する作用をいいます。ポイントは「義務の存在を前提としない」という点です。この肢は「行政上の義務を速やかに履行させることが緊急に必要とされる場合」と述べており、義務が先に存在していることを当然の前提にしています。これでは即時強制ではなく、行政上の強制執行（とりわけ直接強制）の説明になってしまいます。定義そのものを取り違えているため、記述は誤りです。

行政上の義務履行確保の手段は、代執行・執行罰（間接強制金）・直接強制・行政上の強制徴収の四つが伝統的な分類で、いずれも「義務の不履行」があってはじめて発動されます。これに対して即時強制は、義務を命じている時間的余裕がない場合や、そもそも義務を命じることが性質上なじまない場合に用いられるため、義務の賦課という段階を飛ばして実力行使に至ります。両者は「義務が前置されているか否か」という一点で截然と区別される、と押さえてください。

具体例を持っておくと判断が速くなります。即時強制の例としては、消防法29条の消火活動のための建物の破壊（破壊消防）、警察官職務執行法3条の泥酔者等の保護、同法4条の避難等の措置、感染症法に基づく患者の入院措置、食品衛生法に基づく危険食品の廃棄などがあります。いずれも「まず義務を命じ、履行しなければ強制する」という手順を踏んでいません。他方、直接強制の例としては、成田国際空港の安全確保に関する緊急措置法（いわゆる成田新法）3条に基づく工作物の使用禁止命令の実効性を担保する封鎖措置などが挙げられ、こちらは命令という義務賦課が先行しています。

ひっかけポイントとしてもう一つ。「個別の法律や条例の定めにより行われる」という部分自体は誤りではありません。即時強制も国民の権利を制約する権力的作用ですから法律または条例の根拠が必要であり、行政代執行法1条が法律の専管としているのは「行政上の義務の履行確保」の手段であって、義務を前提としない即時強制はこれに含まれないと解されています。そのため、条例を根拠に即時強制を定めること（放置自転車の撤去条例など）は可能だと説明されるのが一般的です。この肢は、条例の部分ではなく「義務を履行させる手段」と位置づけた点で誤っているのだ、と正確に切り分けておきましょう。

結論：この肢は「正しい」。

本肢は、横浜市保育所廃止条例事件の最高裁判決（最判平成21年11月26日）が、条例制定行為の処分性を肯定するにあたって述べた理由づけを正確に踏まえたものです。

同判決は、市立保育所を廃止する条例が、他に行政庁の処分を待つことなくその施行によって保育所廃止の効果を発生させ、当該保育所に現に入所中の児童およびその保護者という限られた特定の者に対して、直接、当該保育所において保育を受けることを期待しうる地位を奪う結果を生じさせるものであることから、その制定行為は行政庁の処分と実質的に同視しうるとしました。そのうえで、市立保育所の廃止のような事柄については、処分の取消判決や執行停止の決定に第三者効（行政事件訴訟法32条）が認められていることなどにかんがみると、当該条例の制定行為の適法性を争って有効かつ適切な紛争解決を図るには抗告訴訟によることに合理性がある、という趣旨を判示しています。

根拠条文は行政事件訴訟法32条です。同条1項は「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する」と定め、同条2項は執行停止の決定等についてこれを準用しています。この第三者効（対世効）があるからこそ、多数の児童・保護者が関係する保育所廃止という場面でも、訴訟当事者となった一部の者について取消判決や執行停止が得られれば、その効力が関係者全体に及び、法律関係を画一的に規律することができます。仮にこれを当事者訴訟や民事訴訟で争うとすると、判決の効力は当事者間にしか及ばず（既判力の相対効）、同じ条例について人によって結論が食い違う事態が生じかねません。抗告訴訟という枠組みを用いることが有効かつ適切だというのは、こうした紛争解決の実効性の観点からの説明です。

ひっかけポイントと関連知識を整理します。第一に、この判決は条例一般に処分性を認めたものではありません。特定の保育所を名指しで廃止するという、実質的に個別処分と同視できる例外的な条例についての判断です。第二に、最高裁は処分性を肯定しましたが、上告人である児童らがすでに卒園していたため訴えの利益は失われたと判断し、結論としては上告を棄却しています。処分性が認められることと本案で救済されることは別問題である点に注意してください。第三に、第三者効を有する取消判決との関係では、自己の責めに帰することができない理由で訴訟に参加できなかった第三者を救済する第三者の再審の訴え（34条）や、訴訟参加の制度（22条）が用意されていることも、セットで押さえておきましょう。