第八章 地方自治

結論：この肢は「誤り」。ここでいう「誤り」とは、記述内容それ自体が間違っているという意味ではなく、設問が求めている「他の肢とは異なる『実質的意味の憲法』の理解」には当たらない、という意味です。

本肢は、日本の憲法の歴史を叙述する出発点を、大日本帝国憲法（明治憲法）の制定につながる西洋諸国に対する「開国」に置くべきだと述べています。ここで注目すべきは、日本の憲法史のスタートラインを幕末の開国以降に限定している点です。もし固有の意味の憲法、すなわち国家の統治の基本を定めた法という広い意味で憲法をとらえるならば、律令制も、鎌倉幕府の御成敗式目も、江戸幕府の武家諸法度も、いずれも統治の基本を定めたものとして日本の「憲法」の歴史に含めるべきことになります。それにもかかわらず、本肢があえて開国を出発点とするのは、西洋由来の近代立憲主義を受け入れて憲法典を制定した時点から憲法史が始まると考えているからにほかなりません。

つまり本肢は、立憲的意味（近代的意味）の憲法を念頭に置いた叙述です。立憲的意味の憲法とは、1789年フランス人権宣言16条が示すとおり、権利の保障と権力の分立を内容とし、専断的権力を制限して国民の自由を守ることを目的とする国家の基礎法をいい、近代市民革命以降の歴史的な産物です。日本がこの憲法観念を受容したのが開国以降であることは事実であり、本肢の理解は他の肢1・肢4・肢5と同じ系統に属します。

ひっかけポイントとして、本肢は「大日本帝国憲法」という語が出てくるため、明治憲法は外見的立憲主義にすぎず真の立憲主義ではない、といった知識と結びつけて別枠に入れたくなるかもしれません。しかし本問が問うているのは、明治憲法の内容の評価ではなく、その肢の書き手が憲法という語をどのような意味で使っているか、という点です。明治憲法も、天皇大権を残しつつ臣民の権利を法律の留保付きで定め、三権分立の形式を採用した以上、立憲的意味の憲法の系譜に位置づけられます。

関連知識として、明治憲法は君主が制定した欽定憲法であるのに対し、日本国憲法は前文と1条において国民主権を採用した民定憲法である点、また明治憲法の改正手続（73条）を経て日本国憲法が成立したという法形式上の経緯と、その理論的説明として八月革命説が唱えられた点も、憲法史の基本知識として押さえておきましょう。

結論：この肢は「誤り」。ここでいう「誤り」とは、記述内容それ自体が間違っているという意味ではなく、設問が求めている「他の肢とは異なる『実質的意味の憲法』の理解」には当たらない、という意味です。

本肢は、フランス第三共和制において、体制の基本を定める法律を「憲法的」と形容して憲法的法律と呼んでいた、という歴史的事実を述べています。第三共和制は、1875年に制定された複数の憲法的法律（元老院の組織に関する法律、公権力の組織に関する法律、公権力の関係に関する法律）によって成り立っており、日本国憲法のような単一の憲法典をもっていませんでした。それにもかかわらず、これらの法律が「憲法的」と呼ばれたのは、その内容が国家の基本構造と権力の組織を定めるものだったからです。

ここで重要なのは、本肢が冒頭で「近代立憲主義が定着した」と述べている点です。すなわち本肢の書き手は、権利の保障と権力の分立を内容とする近代立憲主義の体制を前提として、その体制の基本を定める法を憲法的と呼んでいます。これは立憲的意味（近代的意味）の憲法の理解です。1789年フランス人権宣言16条が「権利の保障が確保されず、権力の分立が定められていないすべての社会は、憲法をもつものではない」と述べた系譜に、そのまま連なる叙述だといえます。したがって本肢は、肢1・肢3・肢5と同じ側に属し、「他とは異なっているもの」には当たりません。

ひっかけポイントは、「憲法的法律」という耳慣れない言葉を見て、形式的意味の憲法（憲法典）が存在しない例だから特別だと考えてしまうことです。確かに第三共和制は、憲法典という形式を欠きながら実質的意味の憲法をもっていた典型例として引かれます。しかし本問が問うているのは、形式的意味か実質的意味かではなく、実質的意味の憲法の中でも固有の意味か立憲的意味か、という一段深い区別です。この点を取り違えると誤答します。

関連知識として、成文憲法典をもたない国の代表例はイギリスであり、マグナ・カルタ、権利請願、権利章典、議会法などの個別の法律や慣習法（憲法習律）が実質的意味の憲法を構成しています。逆に、憲法典があるからといって立憲的意味の憲法があるとは限らないという指摘（外見的立憲主義）も、憲法概念論の重要な応用論点です。

結論：この肢は「誤り」。ここでいう「誤り」とは、記述内容それ自体が間違っているという意味ではなく、設問が求めている「他の肢とは異なる『実質的意味の憲法』の理解」には当たらない、という意味です。

本肢は、絶対君主制とは区別された意味での立憲君主制が19世紀ヨーロッパの憲法体制で広く普及し、明治時代の日本もこれにならった、と述べています。ここで決定的なのは、「絶対君主制とは区別された意味での立憲君主制」という限定です。固有の意味の憲法という広い概念に立つならば、絶対君主制の国家にも当然に憲法（統治の基本を定めた法）が存在することになりますから、絶対君主制と立憲君主制を憲法体制として区別する必要はありません。それにもかかわらず本肢が両者を区別するのは、君主の権力が憲法によって制限されているかどうかを、憲法体制の本質的な指標としているからです。

これはまさに立憲的意味（近代的意味）の憲法の理解です。立憲的意味の憲法とは、自由主義に基づき、専断的な権力を制限して国民の権利・自由を保障する国家の基礎法をいい、1789年フランス人権宣言16条にその原型が示されています。19世紀のプロイセン憲法やドイツ帝国憲法などは、君主主権を維持しつつ憲法典を制定して君主権を形式的に枠づけたもので、外見的立憲主義と呼ばれますが、それでも君主権の憲法による制限という近代立憲主義の枠組みを借りている点で、立憲的意味の憲法の系譜に位置づけられます。大日本帝国憲法がプロイセン憲法を範としたことはよく知られており、本肢の「明治時代の日本もこれにならった」という記述もこれに対応します。

したがって本肢は、肢1・肢3・肢4と同じく立憲的意味の憲法を前提としており、固有の意味の憲法に立つ肢2とは異なります。

ひっかけポイントは、明治憲法が外見的立憲主義にすぎないという評価を持ち込んで、本肢だけを別枠に入れてしまうことです。本問が問うのは憲法概念の使い方であって、その体制が真に立憲的だったかという評価ではありません。関連知識として、日本国憲法1条は天皇を日本国および日本国民統合の象徴とし、その地位を主権の存する日本国民の総意に基づくものと定めています。4条1項は天皇が国政に関する権能を有しないと明示しており、統治権を総攬した明治憲法4条とは根本的に異なる点を確認しておきましょう。

結論：この記述は誤り。

最高裁が薬事法に関して違憲と判断したのは、薬局開設の許可につき距離制限を設けた適正配置規制であって、医薬品の供給を薬剤師等の資格を有する者に限るという資格制そのものではない（最大判昭和50年4月30日・薬事法距離制限事件）。

この判決は、職業の自由に対する規制のうち許可制は職業選択の自由そのものに対する強力な制限であるから、原則としてその合憲性を肯定するには、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要するとしたうえで、消極的・警察的目的の規制については、より緩やかな規制では目的を十分に達成できないと認められることが必要であるという枠組みを示した。そして、薬局の適正配置規制については、不良医薬品の供給防止という目的との関連で必要かつ合理的とはいえないとして違憲と判断した。

すなわち違憲とされたのは配置規制という付加的要件であり、医薬品の供給を専門的な資格を有する者に限定すること自体の合憲性は否定されていない。したがって、資格制について違憲判決が出ているとする本記述は誤りである。

結論：この記述は正しい。

最高裁は、小売商業調整特別措置法が小売市場の開設経営を都道府県知事の許可にかからしめ、許可条件として適正配置を要求していたことの合憲性が争われた事件において、これを合憲と判断した（最大判昭和47年11月22日・小売市場距離制限事件）。

判決は、憲法が個人の経済活動の自由について社会経済政策の実施の一手段として合理的規制措置を講ずることを予定しているとしたうえで、社会経済の分野において法的規制措置を講ずる必要があるかどうか、いかなる対象にいかなる手段・態様の規制を加えるかについては、立法府の政策的技術的な裁量に委ねられ、裁判所は、立法府がその裁量権を逸脱し、当該法的規制措置が著しく不合理であることが明白である場合に限って違憲とすることができると述べた（明白性の原則）。

そして本件規制は、中小企業の保護という社会政策的・経済政策的目的（積極目的）に出た措置であって、著しく不合理であることが明白とはいえないとして合憲とされた。したがって、本記述は判例の内容と合致する。

結論：この記述は正しい。

最高裁は、司法書士および公共嘱託登記司法書士協会以外の者が、他人の嘱託を受けて登記に関する手続について代理する業務等を行うことを禁止し、これに違反した者を処罰する司法書士法の規定について、憲法22条1項に違反しないと判断した（最判平成12年2月8日）。

判決は、登記制度が国民の権利義務等社会生活上の利益に重大な影響を及ぼすものであることなどにかんがみ、法律に別段の定めがある場合を除き、司法書士および公共嘱託登記司法書士協会以外の者が登記手続の代理等の業務を行うことを禁止することは、公共の福祉に合致した合理的な規制であって、憲法22条1項に違反しないと述べている。

すなわち、登記制度の公共性・専門性を根拠として業務独占を正当化したものであり、本記述はこの判示の内容を正確に説明している。したがって本記述は正しい。

結論：この記述は正しい。

公衆浴場法が公衆浴場の設置場所について適正配置規制を設けていることの合憲性について、最高裁は一貫してこれを合憲としている。

古くは、公衆浴場が国民の日常生活に必要欠くべからざる施設であり、無制限な設置を許すと濫立による経営の不安定を招き、衛生設備の低下等国民の保健衛生上好ましくない影響をきたすおそれがあるとして、距離制限を合憲とした（最大判昭和30年1月26日）。

その後、最高裁は、公衆浴場業者が経営の困難に直面している状況のもとで、既存業者の経営の安定を図り、自家風呂を持たない住民にとって必要不可欠な公衆浴場を確保するという積極的・社会経済政策的な目的に着目し、適正配置規制は、公衆浴場業者の経営の安定を図ることにより浴場自体を確保しようとするものであって、目的は正当であり手段も必要かつ合理的であるとして合憲と判断した（最判平成元年1月20日、最判平成元年3月7日）。

したがって、健全で安定した浴場経営を通じて国民の保健福祉を維持することを理由に合憲とされているとする本記述は正しい。

結論：この記述は誤り。

酒類販売業の免許制について、最高裁は合憲と判断しており、違憲（適用違憲を含む）とした例はない。最高裁は、酒税法が酒類販売業を免許制とし、経営の基礎が薄弱であると認められる場合に免許を与えないことができると定めていることについて、酒税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという国家の財政目的のための職業の許可制による規制であり、立法府の政策的・技術的な裁量の範囲を逸脱するもので著しく不合理であるとはいえないとして、憲法22条1項に違反しないとした（最判平成4年12月15日）。

また、記述は免許制の性質についても誤っている。免許制（許可制）は、一定の要件を満たさない者の開業そのものを禁止するものであるから、職業選択の自由そのものに対する制限であり、既に営業している者の活動の内容や態様を規制するにとどまる規制よりも強度の制限と位置づけられる。本記述は「職業活動の内容や態様を規制する点で、許可制よりも厳しい規制である」として、この関係を取り違えている。

したがって、結論・理由づけのいずれの点でも本記述は誤りである。